Il Digital Markets Act ora si applica appieno: cosa cambia per le Big Tech

Il Digital Markets Act (DMA), in vigore dal 1° novembre 2022, è pienamente applicabile dal 25 giugno 2023, mentre gran parte delle sue disposizioni sono già applicabili dal 2 maggio scorso.

Non vi sono dubbi sul fatto che il Regolamento sui mercati digitali – che si colloca, insieme al Digital Services Act, all’interno del più ampio pacchetto normativo sui servizi digitali – rappresenti una delle più grosse novità degli ultimi anni per contenere lo strapotere delle grandi aziende, le quali per decenni hanno esercitato la propria influenza nel mercato digitale con una discrezionalità che pare essere ormai giunta al capolinea.

Vediamo ora nel dettaglio le principali disposizioni del nuovo Regolamento.

Cosa stabilisce il Digital Markets Act

Ai sensi dell’art. 1, il DMA stabilisce norme armonizzate aventi lo scopo di garantire condizioni di parità a tutte le imprese che operano nel settore digitale in cui sono presenti anche i gatekeeper(controllori dell’accesso) tramite il contrasto alle pratiche sleali e all’abuso di posizione dominante da parte di questi ultimi, in modo da garantire competitività ed equità nel mercato, attraverso:

• il divieto di pratiche commerciali scorrette da parte di piattaforme online che detengono la quota maggiore di mercato;
• il riconoscimento agli utenti commerciali dell’opportunità di offrire ai consumatori maggiori possibilità di scelta, fornendo ai consumatori servizi migliori a prezzi più equi;
• l’imposizione di diritti e obblighi chiari alle piattaforme online di grandi dimensioni;
• la promozione dell’innovazione e un ambiente di piattaforma online più equo.

Il Considerando 1 del DMA ricalca l’importanza del settore in questione, affermando che i servizi digitali (in particolare le piattaforme online) svolgono un ruolo sempre più importante a livello economico, poiché permettono alle imprese di raggiungere gli utenti in tutta l’Unione, agevolando gli scambi commerciali transfrontalieri e aprendo opportunità commerciali completamente nuove per un elevato numero di imprese nell’Unione, a vantaggio dei consumatori.

Ambito di applicazione del DMA

Il DMA si applica infatti, ai sensi dell’art. 1 par. 2, ai servizi di piattaforma di base forniti o offerti dai gatekeeper a utenti commerciali stabiliti nell’Unione o a utenti finali stabiliti o situati nell’Unione, a prescindere dal luogo di stabilimento o di residenza dei gatekeeper e dalla normativa altrimenti applicabile alla fornitura del servizio. In breve, il DMA si applica ai gatekeeper che forniscono servizi di piattaforma di base.

Per comprendere meglio l’ambito di applicazione del DMA, l’art. 2 paragrafo 2 presenta un elenco di servizi di piattaforma di base, tra i quali rientrano:

• servizi di intermediazione online (mercati di commercio elettronico per conto terzi come Amazon, eBay oppure gli store di applicazioni software come Google Play, Microsoft Store);
• motori di ricerca online;
• servizi di social network;
• servizi di piattaforma per la condivisione video;
• assistenti virtuali;
• servizi di cloud computing (es. Google Cloud);
• servizi pubblicitari online, compresi reti pubblicitarie, scambi di inserzioni pubblicitarie e qualsiasi altro servizio di intermediazione pubblicitaria (es. Facebook Ads, Google Ads) erogati da un’impresa che fornisce uno dei servizi di piattaforma di base elencati ai punti precedenti.

Digital Markets Act: chi sono i gatekeeper

Ai sensi dell’art. 3 par. 1 del Regolamento, un’impresa è qualificata come gatekeeper se soddisfa determinati criteri qualitativi, ossia se l’impresa:

• ha un impatto significativo sul mercato interno;
• fornisce un servizio di piattaforma di base che costituisce un punto di accesso (gateway) importante affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali;
• detiene una posizione consolidata e duratura nell’ambito delle proprie attività o è prevedibile che acquisisca siffatta posizione nel prossimo futuro.

Ai sensi del paragrafo 2 dell’articolo 3 del DMA, si presume che i criteri di cui al paragrafo 1 sopraelencati (criteri qualitativi) siano soddisfatti se sussistono i seguenti criteri quantitativi, ossia se l’impresa in questione:

• negli ultimi tre anni abbia raggiunto un fatturato annuo nell’Unione di almeno 7,5 miliardi di EUR in ciascuno dei 3 esercizi finanziari o che la sua capitalizzazione di mercato media sia pari ad almeno 75 miliardi di EUR nell’ultimo esercizio finanziario;
• fornisce un servizio di piattaforma di base che, nell’ultimo esercizio finanziario, annoveri almeno 45 milioni di utenti finali attivi su base mensile e almeno 10.000 utenti commerciali attivi su base annua stabiliti in UE.
• se le soglie del punto sopra sono state raggiunte in ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari.

Dunque, se un’impresa raggiunge tutte le soglie quantitative di cui al paragrafo 2 dell’articolo 3, la stessa notifica tale informazione alla Commissione europea senza indugio e in ogni caso entro due mesi dal raggiungimento di tali soglie, trasmettendo alla stessa anche tutte le informazioni pertinenti di cui al paragrafo 2 dell’articolo 3 sopracitato.

Se, invece, l’impresa che fornisce il servizio di piattaforma di base non presenta alcuna notifica alla Commissione, né fornisce le informazioni pertinenti necessarie alla Commissione, entro il termine da questa stabilito, affinché la stessa designi l’impresa interessata come gatekeeper, la Commissione ha ancora la facoltà di designare tale impresa come gatekeeper, sulla base delle informazioni a sua disposizione.

Contestazione della designazione di gatekeeper e indagine di mercato

Ai sensi dell’articolo 3 paragrafo 5 DMA, può accadere che un’impresa affermi che essa, pur raggiungendo tutte le soglie quantitative eccezionalmente non soddisfi i requisiti qualitativi, a causa di circostanze relative al funzionamento del pertinente servizio di piattaforma di base. In tal caso, l’impresa in questione dovrà presentare alla Commissione, con propria notifica, argomentazioni sufficientemente fondate a dimostrazione di ciò.

La Commissione potrebbe, tuttavia, ritenere non sufficientemente fondate le argomentazioni presentate dall’impresa che fornisce servizi di piattaforma di base, poiché le stesse non mettono manifestamente in discussione la presunzione di cui all’art. 3 paragrafo 2 DMA. In tal senso, la Commissione può respingere tali argomentazioni entro 45 giorni lavorativi, senza avviare l’indagine di mercato di cui all’articolo 17 DMA.

Al contrario, se un’impresa presenta delle argomentazioni che la Commissione ritiene sufficientemente fondate, tali da mettere in dubbio la presunzione del raggiungimento dei criteri qualitativi, la Commissione effettua un’indagine di mercato, ai sensi dell’articolo 17 par. 3 DMA, per valutare la designazione come gatekeeper dell’impresa in questione.

È importante precisare che lo status di gatekeeper non è perpetuo. Difatti, ai sensi dell’articolo 4 DMA, la Commissione europea può, in qualsiasi momento, riconsiderare, modificare o revocare (su richiesta o di propria iniziativa) una decisione di designazione come gatekeeper per uno dei seguenti motivi:

• si è verificata una modifica sostanziale di uno dei fatti su cui si basava la decisione di designazione;
• la decisione di designazione si basava su informazioni incomplete, inesatte o fuorvianti.

A seguito di tale verifica, la Commissione può adottare una decisione che conferma, modifica o abroga la decisione di designazione di un’impresa come gatekeeper.

Fondamentale menzionare anche l’articolo 41 del DMA, il quale prevede che tre o più Stati membri possono chiedere alla Commissione l’effettuazione di un’indagine di mercato ex art. 17 DMA quando ritengano che vi siano motivi ragionevoli per sospettare che un’impresa possa essere designata come gatekeeper.

Inoltre, la Commissione, all’interno delle Q&A pubblicate il 2 maggio 2023, evidenzia che l’obiettivo dell’indagine di mercato è triplice, poiché tale indagine è volta a:

• individuare i gatekeeper che non rientrano nelle soglie quantitative previste dal DMA, oppure che soddisfano tali soglie, ma hanno presentato una documentazione comprovata che confuta la presunzione del raggiungimento dei criteri qualitativi del DMA;
• identificare se altri servizi del settore digitale debbano essere aggiunti all’elenco dei servizi di base della piattaforma che rientrano nell’ambito di applicazione del Regolamento, o se appaiono nuove pratiche che rischiano di avere gli stessi effetti dannosi di quelle già coperte;
• definire ulteriori rimedi per i casi in cui un gatekeeper abbia sistematicamente violato le norme del Digital Markets Act.

Ai sensi dell’art. 4 par. 2 DMA, periodicamente, e almeno ogni tre anni, la Commissione verifica se i gatekeeper continuano a soddisfare i criteri qualitativi di cui all’art. 3 par. 1 DMA. Inoltre, la Commissione esamina, almeno con cadenza annuale, se nuove imprese che forniscono servizi di piattaforma di base soddisfano tali requisiti.

Obblighi dei gatekeeper

I gatekeeper sono sottoposti a diversi obblighi. In tale sede si menzionano le obbligazioni maggiormente concernenti l’ambito della protezione dei dati personali. In particolare, si ricorda l’articolo 5 paragrafo 2 del DMA, il quale statuisce che il gatekeeper:

• non tratta, ai fini della fornitura di servizi pubblicitari online, i dati personali degli utenti finali che utilizzano servizi di terzi che si avvalgono di servizi di piattaforma di base del gatekeeper.
• non combina dati personali provenienti dal pertinente servizio di piattaforma di base con dati personali provenienti da altri servizi di piattaforma di base o da eventuali ulteriori servizi forniti dal gatekeeper o con dati personali provenienti da servizi di terzi;
• non utilizza in modo incrociato dati personali provenienti dal pertinente servizio di piattaforma di base in altri servizi forniti separatamente dal gatekeeper, compresi altri servizi di piattaforma di base, e viceversa; e
• non fa accedere con registrazione gli utenti finali ad altri servizi del gatekeeper al fine di combinare dati personali, a meno che sia stata presentata all’utente finale la scelta specifica e quest’ultimo abbia dato il proprio consenso.

Interessante ricordare che l’articolo 50 del DMA prevede la nuova figura del comitato consultivo per i mercati digitali. Ossia un organo previsto per supportare la Commissione europea nel garantire il rispetto delle disposizioni del Digital Markets Act.

Le sanzioni per mancata conformità

In caso di mancata conformità del gatekeeper, intenzionalmente o per negligenza, alle disposizioni del DMA, la Commissione può imporre ammende fino al 10% del fatturato totale annuo mondiale dell’azienda o fino al 20% in caso di violazioni ripetute, nonché pagamenti periodici fino al 5% del fatturato totale giornaliero mondiale dell’azienda. In caso di violazioni sistematiche, la Commissione può imporre ulteriori misure correttive. Se necessario per raggiungere la conformità alle disposizioni del DMA e se non sono disponibili misure alternative altrettanto efficaci, le ulteriori misure correttive possono includere rimedi strutturali (come obbligare un gatekeeper a vendere un’attività, o parti di essa, cioè vendere unità, beni, diritti di proprietà intellettuale o marchi), oppure il divieto imposto a un gatekeeper di acquisire qualsiasi società che fornisca servizi nel settore digitale o servizi che consentano la raccolta di dati interessati dalla non conformità sistematica[1].

Digital Markets Act: i prossimi passi

I potenziali gatekeeper che soddisfano le soglie quantitative stabilite ai sensi dell’art. 3 par. 2 DMA dovranno notificare i loro servizi di piattaforma di base alla Commissione entro il 3 luglio 2023. La Commissione avrà poi 45 giorni lavorativi dalla data di notifica per valutare se l’impresa in questione soddisfa le soglie e designare così i gatekeeper, al più tardi entro il 6 settembre 2023. Dopo la designazione, i gatekeeper avranno sei mesi di tempo per conformarsi ai requisiti del DMA, al più tardi entro il 6 marzo 2024.

Conclusioni

L’obiettivo del Digital Markets Act è quello di creare un equilibrio concorrenziale tra le imprese che operano nel settore digitale, il quale è stato per lungo tempo soggetto al pieno controllo dei grandi player, risultando quindi essere scevro di quella necessaria e agognata equità e contendibilità che ora le disposizioni del Digital Markets Act si propongono di garantire.