E’ necessario che i diritti d’uso sulle risorse frequenziali già assegnate agli operatori mobili e in scadenza al 2029 non seguano principi di “automatico riequilibrio” in favore dell’operatore che risulti oggi meno dotato di spettro.
Al contrario, il quadro eurounitario e nazionale impone una valutazione caso per caso, fondata su criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati, tenendo insieme almeno quattro dimensioni.
Indice degli argomenti
Rinnovo delle frequenze 2029: i quattro criteri guida da tenere insieme
- Promozione della concorrenza
- Uso effettivo ed efficiente dello spettro
- Prevedibilità regolamentare e tutela degli investimenti
- Continuità del servizio e tutela della base clienti esistente
Questi parametri risultano espressamente richiamati, in particolare, dagli artt. 45, 49, 50 e 52 della Direttiva (UE) 2018/1972 (Codice europeo delle comunicazioni elettroniche) e, in ambito interno, dagli artt. 4, 58, 62, 63 e 65 del D.lgs. n. 259/2003.
Perché l’“automatico riequilibrio” dello spettro è un’impostazione errata
Un’impostazione che tenda a considerare la tutela della concorrenza come criterio esclusivo e assorbente della riassegnazione dello spettro a scadenza alla fine del 2029, postulando che essa imponga un sostanziale pareggiamento ex ante delle dotazioni frequenziali tra gli operatori esistenti, è erronea e non è ricavabile né dal diritto europeo né dal Codice nazionale.
In particolare, le norme distinguono concettualmente e giuridicamente tra assegnazione, proroga e rinnovo, riconoscono una discrezionalità tecnica alle autorità competenti (MIMIT e AGCOM) nel definire lo strumento più idoneo per ciascuna banda e porzione di spettro, e subordinano ogni scelta al rispetto della proporzionalità e di un’analisi prospettica della concorrenza e del mercato.
Rinnovo delle frequenze 2029: l’errore metodologico delle consultazioni “vincolanti”
Altro errore da evitare, nell’analizzare le possibili migliori soluzioni per la riassegnazione dello spettro, è basarsi su schemi di delibera poste in consultazione, assumendoli come se fossero già vincolanti.
Si tratta di un’operazione metodologicamente non corretta nel diritto amministrativo, dove la consultazione pubblica costituisce fase istruttoria e non fonte normativa immediatamente precettiva.
La disciplina europea e il rinnovo delle frequenze 2029
La Direttiva (UE) 2018/1972 qualifica lo spettro radio come bene pubblico e prescrive criteri di gestione improntati a obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità (art. 45).
Tuttavia, da tali principi non discende un obbligo giuridico di redistribuzione “paritaria” dello spettro tra gli operatori presenti: l’art. 52 impone alle autorità di promuovere una concorrenza effettiva mediante una valutazione oggettiva e prospettica delle condizioni di mercato e dei probabili effetti delle misure sugli investimenti attuali e futuri.
La Direttiva, inoltre, valorizza la prevedibilità regolamentare e la necessità di consentire un adeguato ammortamento degli investimenti (art. 49) e ammette espressamente rinnovi dei diritti d’uso armonizzati, ponendo criteri sostanziali di valutazione che includono, tra l’altro, la necessità di evitare una grave compromissione del servizio (art. 50).
Quindi, la tesi secondo cui “il mero rinnovo” ad ogni operatore esistente della intera dotazione frequenziale in scadenza sarebbe ex se illegittimo è una generalizzazione non fondata sul disposto normativo: il rinnovo è un istituto previsto e praticabile, purché accompagnato da un’istruttoria solida, una motivazione rafforzata e condizioni idonee a preservare concorrenza ed efficienza.
Un’interpretazione corretta del considerando 133 porta a diffidare di misure concorrenziali meccaniche che possano generare penurie artificiali o distorsioni involontarie: l’equilibrio concorrenziale non coincide necessariamente con un egualitarismo spettrale.
Rinnovo delle frequenze 2029: cosa dice la disciplina nazionale
Il Codice delle comunicazioni elettroniche (D.lgs. n. 259/2003) recepisce e specifica i principi europei.
L’art. 4 indica tra gli obiettivi generali la promozione della concorrenza, ma la colloca in un sistema di finalità integrate che includono interessi degli utenti, sviluppo degli investimenti e innovazione.
Gli artt. 58, 62, 63 e 65 ribadiscono che lo spettro è bene pubblico, disciplinano durata, proroga e rinnovo dei diritti d’uso e conferiscono competenze coordinate a Ministero e Autorità.
Da tali norme non emerge alcun automatismo che imponga una riallocazione finalizzata a riequilibrare le dotazioni di un singolo operatore: piuttosto, emerge la necessità di una decisione proporzionata e motivata alla luce della situazione di mercato e della “legacy” delle frequenze, in coerenza con l’analisi prospettica richiesta al regolatore.
È inoltre giuridicamente infondato disconoscere la competenza legislativa nel fissare criteri generali di politica dello spettro: nel nostro ordinamento, la legge può legittimamente definire cornici e vincoli sostanziali dell’azione amministrativa e regolatoria, fermo restando l’esercizio della discrezionalità tecnica da parte di AGCOM e del MIMIT.
Di tale potere si sono avute applicazioni note come quella in relazione ai costi di ricarica aboliti dalla legge 40/2007 quando un’istruttoria era già in corso da parte del regolatore, ma anche quella relativa alla abolizione della fatturazione dei servizi di comunicazione elettronica a 28 giorni, avvenuta per legge dopo che AGCOM aveva disciplinato la materia.
In tema di frequenze tale principio è stato applicato anche in relazione alle frequenze assegnate nel 2018, per le quali la legge 27 dicembre 2017, n. 205, recante “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020”, ha previsto le misure concernenti l’uso efficiente dello spettro e la transizione verso la tecnologia 5G.
Successivamente AGCOM, in base a tale disposizione, ha fissato nella delibera 231/18/CONS le procedure per l’assegnazione e le regole per l’utilizzo delle frequenze disponibili nelle bande 694-790 MHz, 3600-3800 MHz e 26.5-27.5 GHz. Il MIMIT successivamente si è occupato dell’emissione del bando di gara.
Anche ai tempi dell’assegnazione delle frequenze UMTS nel 2000 il percorso aveva visto una competenza legislativa in primis cui erano seguite delle delibere AGCOM e successivamente il bando gara dell’allora Ministero dello Sviluppo economico. Si legge infatti nella delibera 388/00/CONS:
“VISTO il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 2 febbraio 2000, concernente la costituzione e le competenze del Comitato dei Ministri per l’aggiudicazione di licenze individuali per l’offerta al pubblico di servizi di comunicazioni mobili di terza generazione, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 39 del 17 febbraio 2000;”
[..]
“VISTO il verbale della riunione del 16 giugno 2000 del comitato dei Ministri per l’aggiudicazione di licenze individuali di comunicazioni mobili di terza generazione,”
[..]
“CONSIDERATO che il comitato dei Ministri, sentiti i valutatori, nella sua riunione del 16 giugno 2000, ha stabilito il valore base della licitazione a partire dal quale si potranno effettuare miglioramenti competitivi, e che, essendo l’importo offerto a titolo di assegnazione delle frequenze fissato dal mercato mediante il meccanismo previsto di licitazione, l’Autorità non ritiene di stabilire, prima dell’espletamento della procedura di licitazione, con proprio provvedimento, il contributo di cui all’art. 6, comma 21, del d.P.R. 19 settembre 1997, n. 318 per i sistemi mobili di terza generazione;”.
Da rammentare che tutti gli operatori hanno avuto, per le bande a loro assegnate, il diritto di richiedere la proroga sia nel 2018 che nel 2021 e tale diritto risulta esercitato da tutti gli operatori.
Ad esempio, Iliad ha ottenuto la proroga della banda 900 MHz sulla base del parere espresso da AGCOM con la delibera 338/20/CONS.
La medesima delibera AGCOM esprimeva parere positivo per la concessione della proroga al 31 dicembre 2029 dei diritti d’uso delle frequenze in scadenza al 31 dicembre 2021 in banda 2100 MHz in capo agli operatori TIM S.p.A., Vodafone Italia S.p.A. e Wind Tre S.p.A..
In precedenza, sulla base del parere espresso da AGCOM con la delibera 296/17/CONS del 17 luglio 2017, gli operatori TIM S.p.A., Vodafone Italia S.p.A. e Wind Tre S.p.A. avevano ottenuto la proroga al 31 dicembre 2029 dei diritti d’uso delle frequenze in banda 900 e 1800 MHz in scadenza al 30 giugno 2018, secondo quanto previsto dalla legge 11 dicembre 2016, n. 232.
Concorrenza e level playing field: tre profili da non trascurare
Trasformare la promozione della concorrenza in un principio “monolitico” che imporrebbe sempre e comunque assegnazioni tali da riallineare le dotazioni spettrali dei quattro MNO costituisce un errore che stravolge la finalità dello stesso diritto della concorrenza e trascura di considerare almeno tre profili decisivi.
- Tutela dei clienti esistenti e continuità del servizio: il diritto europeo e nazionale impone di evitare effetti che possano compromettere in modo significativo la continuità dei servizi (art. 50 Direttiva 2018/1972; artt. 62-63 Codice). La riallocazione non può generare un “vuoto operativo” sulle reti attualmente in esercizio, soprattutto nelle bande di copertura.
- Principio di proporzionalità: la proporzionalità richiede misure adeguate e non eccedenti rispetto agli obiettivi. Un riequilibrio imposto per neutralizzare scelte imprenditoriali pregresse rischierebbe di essere visibilmente sproporzionato.
- Responsabilità delle scelte di mercato: nel 2018 Iliad, pur partecipando all’asta 5G per tutte le bande, ha scelto di non acquisire tutti i lotti di frequenze che avrebbe potuto acquisire (es. gli 80 MHz in banda 3.6-3.8 GHz). Sia prima che dopo quella data Iliad ha egualmente scelto di non acquisire spettro sul mercato, ad esempio i 60 MHz nella banda dei 3400 MHz di Opnet.
Se Iliad avesse acquisito 80 MHz in gara e 60 MHz con l’acquisizione di Opnet avrebbe oggi più spettro di Wind Tre e dell’altro operatore, tra TIM e Vodafone (pre acquisizione) che non si fosse aggiudicato l’altro blocco da 80 MHz nella banda 3600-3800 MHz.
In questa cornice, non è coerente con un’impostazione pro-concorrenziale, né con la neutralità regolatoria, pretendere che la politica di rinnovo 2029 operi come rimedio compensativo di strategie commerciali ad oggi risultate erronee ma liberamente adottate.
La regolamentazione e la concorrenza non devono e non possono rimediare ad errori strategici degli operatori economici di un mercato.
D’altro canto, gli altri operatori come Wind Tre hanno investito per comprare spettro in gara o nel mercato e successivamente si sono quindi strutturati in termini occupazionali tenendo conto della disponibilità di spettro.
Un’ingiustificata riduzione della disponibilità di spettro non potrebbe non avere immediate ripercussioni per gli operatori che si trovassero a patirla sia sull’occupazione diretta ed indiretta che sul servizio offerto ai clienti, strutturato proprio nella consapevolezza della disponibilità di frequenze.
In altri termini, l’obiettivo del “level playing field” non può essere declinato come obbligo di equalizzazione quantitativa dello spettro già assegnato soggetto a rinnovo a prescindere dalle dinamiche concorrenziali reali e dalle decisioni pregresse degli operatori.
Rinnovo delle frequenze 2029: lo scenario di mercato e la quota Iliad
Peraltro, è necessario evidenziare che al momento Iliad ha una quota di mercato dell’11% ossia meno della metà sia di Wind Tre che di TIM e di Vodafone Fastweb, come è possibile vedere dall’osservatorio trimestrale AGCOM.
Ne deriva quindi che al momento e nella situazione di mercato determinatasi, non vi è alcun motivo per offrire ad Iliad un equilibrio spettrale con gli altri operatori mobili italiani a meno di creare una situazione di squilibrio concorrenziale e favore nei suoi confronti.
Quadro sinottico delle norme e dei test applicativi
Nel procedimento di riallocazione/rinnovo dei diritti d’uso in scadenza al 31 dicembre 2029, i principi di concorrenza e di “level playing field” non possono essere letti isolatamente, ma devono essere applicati nel quadro integrato predisposto dal Codice europeo delle comunicazioni elettroniche e dal Codice nazionale.
In particolare, la proporzionalità quale principio generale del diritto UE (art. 5, par. 4, TUE) orienta anche le scelte nazionali in materia di spettro. EUR-Lex
Parallelamente, la Direttiva (UE) 2018/1972 disciplina espressamente il rinnovo dei diritti d’uso armonizzati e ne definisce il perimetro valutativo, confermando che il rinnovo è istituto ammesso purché fondato su istruttoria e motivazione coerenti. EUR-Lex
Tali previsioni risultano recepite nel Codice nazionale, che individua nella triade durata–rinnovo–concorrenza un sistema da applicare in modo coordinato tra Ministero e Autorità. Bosetti Gatti+1
Proporzionalità: domande/indicatori ed esiti legittimi attesi
Asse di valutazione: proporzionalità
Fonti UE: art. 5, par. 4, TUE; criteri generali di gestione dello spettro nel Codice europeo
Fonti nazionali: principi generali dell’azione amministrativa e disciplina di settore del Codice delle comunicazioni elettroniche
Contenuto regolatorio rilevante: le misure (gara, rinnovo, proroga, mix) devono essere idonee, necessarie e non eccedenti rispetto agli obiettivi (concorrenza, efficienza, tutela utenti)
Test applicativo (domande/indicatori):
(i) Idoneità: la misura aumenta davvero concorrenza/efficienza?
(ii) Necessità: esistono alternative meno impattanti (es. rinnovo con obblighi più stringenti)?
(iii) Proporzionalità in senso stretto: i benefici superano i costi sistemici (rischio di discontinuità, stress finanziario del settore, perdita di investimenti)?
Esiti legittimi attesi: rinnovi/proroghe condizionati e selettivi, gare mirate dove indispensabili, modelli ibridi per evitare rimedi “punitivi” di strategie imprenditoriali pregresse
Continuità del servizio: valutazioni e condizioni
Asse di valutazione: continuità del servizio e tutela utenti
Fonti UE: art. 50 Direttiva (UE) 2018/1972 (valutazione del rinnovo prima della scadenza)
Fonti nazionali: art. 63 Codice (rinnovo dei diritti d’uso armonizzati)
Contenuto regolatorio rilevante: la decisione deve essere assunta tempestivamente e può includere revisione di contributi e condizioni; va evitata una riallocazione che determini disservizi sistemici
Test applicativo (domande/indicatori):
(i) valutare il rischio di interruzione/peggioramento del servizio per clienti esistenti
(ii) stimare tempi tecnici e costi di migrazione di rete
(iii) verificare impatti su obblighi di copertura e qualità
Esiti legittimi attesi: rinnovo o proroga per bande critiche di copertura, con obblighi di qualità/capacità rafforzati; eventuali gare con meccanismi di transizione
Prevedibilità regolatoria: investimenti e stabilità delle regole
Asse di valutazione: prevedibilità regolatoria e tutela degli investimenti
Fonti UE: Codice europeo (regole stabili e orizzonti temporali adeguati per favorire investimenti 5G e successivi)
Fonti nazionali: art. 62 Codice (durata dei diritti) come strumento di stabilità e ammortamento
Contenuto regolatorio rilevante: durata e modalità di rinnovo devono garantire condizioni tali da consentire ammortamento degli investimenti e pianificazione industriale di lungo periodo
Test applicativo (domande/indicatori):
(i) valutare l’orizzonte di ritorno degli investimenti di rete
(ii) verificare se una gara generalizzata aumenterebbe incertezza e ridurrebbe CAPEX
(iii) analizzare sostenibilità finanziaria di settore e rischio di underinvestment
Esiti legittimi attesi: rinnovi e durate coerenti con investimenti già effettuati; revisione contributiva e obblighi ex post; gare solo ove la domanda concorrenziale e industriale lo giustifichi EUR-Lex+1
Gli elementi chiave per il rinnovo
Alla luce del quadro normativo e dei principi applicabili, gli elementi da tenere in conto nella definizione della migliore modalità di rinnovo sono in sintesi:
- non confondere le categorie di assegnazione, proroga e rinnovo, traendone conclusioni di illegittimità generalizzata non supportate dal testo normativo
- non attribuire portata vincolante a documenti di consultazione
- non sovrapporre il principio di concorrenza a tutti gli altri obiettivi regolatori, in violazione della logica di bilanciamento insita nella Direttiva (UE) 2018/1972 e nel Codice nazionale
- valorizzare adeguatamente la tutela della continuità del servizio e degli utenti già serviti dalle reti attuali, che verrebbero penalizzati da una diminuzione dello spettro a loro disposizione
- applicare il principio di proporzionalità tenendo conto delle scelte di mercato degli operatori di non aver acquisito banda in procedure competitive pregresse o comprandola sul mercato
- considerare lo scenario di mercato attuale che vede gli operatori mobili italiani in una situazione di difficoltà, la necessità di non stravolgere le attuali dotazioni frequenziali e di evitare l’ingresso di eventuali nuovi attori
Ne consegue che l’opzione regolatoria più solida, sul piano giuridico, non è l’imposizione di una redistribuzione paritaria ex ante, ma una soluzione che:
- consenta proroghe e/o rinnovi mirati ove necessari per garantire continuità, investimenti ed efficienza d’uso
- accompagni tali strumenti con obblighi rigorosi di copertura, qualità, uso efficiente e condizioni competitive
- mantenga spazi di gara realmente giustificati da domanda di mercato e sostenibilità industriale, ma per frequenze future ancora da assegnare
- sia definita entro una cornice legislativa, cui seguiranno – secondo l’assetto delle competenze – indicazioni di principio dell’Autorità e indicazioni operative del Ministero
Questo assetto, oltre a essere più aderente al diritto vigente, riduce il rischio di distorsioni regolatorie e preserva l’equilibrio tra concorrenza effettiva, investimenti e tutela degli utenti finali.
