Come previsto dalla tabella di marcia definita in occasione dell’approvazione della Direttiva 2019/790 in questi giorni la Commissione EU ha veicolato un questionario agli Stati membri per raccogliere le opinioni su una potenziale riapertura della Direttiva Copyright.
Indice degli argomenti
La revisione della Direttiva DSM nel nuovo scenario europeo
La Direttiva (UE) 2019/790 sul diritto d’autore e sui diritti connessi nel mercato unico digitale (“Direttiva DSM”) costituisce un elemento centrale degli sforzi dell’Unione europea volti ad adattare il quadro del diritto d’autore all’ambiente digitale e transfrontaliero. Entrata in vigore il 7 giugno 2019, la Direttiva mira ad adattare le norme UE in materia di diritto d’autore agli sviluppi tecnologici e ai nuovi modelli di business, nonché a rafforzare la posizione degli autori e degli altri titolari dei diritti, garantendo al contempo un mercato equo ed efficiente per i beni e i servizi basati su contenuti protetti dal diritto d’autore.
Secondo la Commissione, a seguito del completamento del recepimento in tutti gli Stati membri, le prime esperienze di applicazione della Direttiva evidenziano sia risultati significativi sia potenziali criticità.
In tale contesto, “la revisione della Direttiva DSM rappresenta un esercizio importante per valutare gli impatti pratici e l’efficacia di queste norme, la loro pertinenza in un contesto in rapida evoluzione e per individuare eventuali carenze”.
Vale la pena di capire quali sono i temi caldi e se realmente sia necessario riaprire un testo frutto di un difficile equilibrio raggiunto negli anni scorsi.
Direttiva DSM e uso dei contenuti digitali tra ricerca e AI
L’impatto della Direttiva nell’ambito dell’uso di contenuti digitali per ricerca, education, e conservazione (art.3-7 direttiva): la questione TDM e AI.
Mentre la proposta iniziale della Commissione europea conteneva solo un’eccezione limitata per il text and data mining (TDM) a fini di ricerca (ora all’articolo 3 della Direttiva), nel corso dei negoziati è stata introdotta, all’articolo 4, un’ulteriore disposizione che prevede un’eccezione più generale al TDM, applicabile anche a fini commerciali.
Questa eccezione non è stata sottoposta a una valutazione d’impatto approfondita, soprattutto alla luce dell’impatto che oggi produce sulle modalità di utilizzo dei contenuti protetti dal diritto d’autore nelle applicazioni di intelligenza artificiale generativa.
Sebbene il mercato delle licenze per la GenAI si stia sviluppando rapidamente, in particolare nel settore musicale, i dibattiti sull’interpretazione dell’articolo 4 (ad esempio: se l’eccezione TDM sia applicabile all’addestramento della GenAI e se copra tutti gli atti coinvolti nel training dell’IA, cosa ricomprenda la condizione dell’accesso lecito, le modalità di espressione delle riserve di diritti, ecc.) hanno rallentato lo sviluppo dei mercati delle licenze e portato a un contenzioso non necessario.
Come la Direttiva DSM delimita il text and data mining
Ciò premesso, le disposizioni degli articoli 3 e 4, così come attualmente formulate, contengono condizioni che devono essere correttamente applicate e rispettate:
– L’articolo 4 della Direttiva DSM ha un ambito di applicazione limitato, in quanto prevede esclusivamente un’eccezione/limitazione ai diritti di effettuare “riproduzioni ed estrazioni”. Esso non si applica ad atti successivi di messa a disposizione del pubblico o di distribuzione di opere o di altri materiali protetti, né delle relative copie protette, eventualmente contenute negli output dell’IA. Ciò implica inoltre che l’eccezione per il TDM non possa essere invocata per la messa a disposizione del pubblico di dataset che incorporano copie protette e che potrebbero essere successivamente utilizzati per lo sviluppo o l’addestramento di sistemi di IA.
È inoltre rilevante che il testo faccia riferimento anche al diritto del titolare di “estrarre” opere e altri materiali, utilizzando tale termine come sinonimo di “riproduzione”. Questo elemento smentisce gli argomenti pretestuosi secondo cui le attività di TDM, ritenute da alcuni limitate alla sola “estrazione” e non alla riproduzione di opere protette dal diritto d’autore, non inciderebbero sui diritti dei titolari.
Sussiste un certo dibattito in merito all’interpretazione del requisito dell’“accesso lecito”, con alcuni che sostengono che la semplice disponibilità autorizzata online sia sufficiente per configurarlo. L’accesso lecito, tuttavia, è un accesso conforme ai Termini di Servizio della piattaforma o del servizio tramite cui i contenuti musicali sono resi pubblicamente disponibili. È pertanto fondamentale (e giustificato) mantenere la posizione secondo cui gli sviluppatori di IA non dispongono di un accesso lecito ai contenuti protetti dal diritto d’autore laddove l’accesso o l’uso di tali contenuti sia stato limitato, in via generale o specifica, per finalità di TDM, tramite misure tecniche o condizioni contrattuali / Termini di Servizio.
L’elusione di tali misure (ad esempio l’hacking del rolling cipher utilizzato da YouTube per consentire il download di contenuti messi a disposizione sulla piattaforma) impedirebbe a qualunque presunto utilizzatore di avvalersi delle eccezioni previste dagli articoli 3 e 4 della Direttiva DSM. Il Codice di Condotta dell’UE per i GPAI avvalora questa impostazione, includendo un impegno positivo per i firmatari a non eludere le misure tecnologiche di protezione (TPM) e a escludere dal web crawling i siti “pirata”. Tuttavia, l’efficacia di tali impegni dipenderà dall’effettiva inclusione, negli elenchi dei siti illeciti, dei siti di interesse per l’industria discografica.
Direttiva DSM e riserva dei diritti nei contenuti online
Per quanto riguarda la riserva dei diritti, nel contesto dell’industria della musica registrata, la stragrande maggioranza delle registrazioni musicali è già soggetta a riserve di diritti adeguate, anche tramite notifiche specifiche, attraverso i termini e le condizioni dei servizi che rendono disponibili fonogrammi e videoclip musicali, nonché mediante avvisi di riserva dei diritti che accompagnano la musica registrata (come avviene generalmente sia per i supporti digitali sia per quelli fisici).
È inoltre corretto interpretare il concetto di “machine readable” con riferimento ai “contenuti resi pubblicamente disponibili online” in senso ampio, considerando che la maggior parte dei contenuti disponibili, inclusi quelli espressi in linguaggio naturale, è oggi leggibile dalle macchine. In tale direzione, il Codice di Condotta UE per i GPAI chiarisce che i titolari dei diritti hanno libertà di scelta sulle modalità di riserva dei diritti. Resta tuttavia estremamente complesso e poco chiaro il linguaggio relativo a ciò che debba ritenersi una riserva di diritti “appropriata”, e il riferimento specifico al rispetto di determinati “protocolli” risulta frustrante, dal momento che l’articolo 4 della Direttiva DSM non richiede che la riserva dei diritti sia basata su un protocollo.
Le forme concrete di opt out già utilizzate dal mercato
A titolo esemplificativo, nel settore della musica registrata, la riserva dei diritti può essere e/o è stata legittimamente effettuata, ad esempio:
– a livello di sito web o servizio, tramite termini e condizioni pubblicati, riserve sul server di origine, intestazioni di risposta HTTP o metatag HTML, oppure tramite file robots.txt laddove siano disponibili musica registrata o altri contenuti protetti;
– tramite dichiarazioni accessibili online, che riservano i diritti sul repertorio.
Il considerando 18 della Direttiva DSM include le “dichiarazioni unilaterali” tra i mezzi idonei a riservare i diritti. Le principali major discografiche globali, le etichette indipendenti e altri titolari di diritti del settore musicale hanno reso pubbliche dichiarazioni di riserva dei diritti.
Direttiva DSM, registro europeo e obblighi di trasparenza
In tale contesto, la Commissione europea ha avviato un processo volto a valutare la fattibilità di un registro centralizzato delle riserve di diritti. In attesa delle conclusioni di tale processo, riteniamo che possano essere esplorate, su base volontaria e guidate dal mercato, iniziative volte a razionalizzare e semplificare ulteriormente le modalità di espressione delle riserve di diritti, anche a livello settoriale, al fine di tenere adeguatamente conto delle specificità di ciascun settore.
Allo stato attuale, non si ravvisa la necessità né l’utilità di una banca dati centralizzata a livello UE per le riserve di diritti e, in ogni caso, vale la pena di sottolineare che, qualora una tale banca dati o registro a livello europeo dovesse essere istituito, esso dovrebbe essere puramente volontario e non dovrebbe in alcun modo esentare i soggetti che svolgono attività di text and data mining dall’obbligo di effettuare una ricerca diligente per verificare che i contenuti utilizzati non siano stati esclusi (opt out) in altro modo o con modalità differenti.
Non vi è pertanto alcuna necessità di riaprire o modificare gli articoli 3 e 4. Ciò che è necessario è che l’UE e gli Stati membri assicurino che tali disposizioni siano correttamente applicate e rispettate. Ciò include la corretta applicazione degli obblighi di trasparenza e di tenuta dei registri previsti dall’AI Act dell’UE, che sono essenziali per valutare se il TDM sia stato effettuato in modo lecito ai sensi della Direttiva DSM.
L’effettiva tutela dei diritti richiede strumenti di enforcement efficaci, in particolare una attuazione sostanziale degli obblighi di tracciabilità e trasparenza previsti dall’AI Act. In assenza di tali strumenti, l’addestramento dell’IA rimane una “scatola nera”, che impedisce a tutti i soggetti titolari di interessi legittimi – non solo ai titolari dei diritti d’autore – di esercitare efficacemente i propri diritti e ostacola lo sviluppo di un mercato sano delle licenze per l’IA.
È infine necessario garantire che gli obblighi previsti dall’AI Act dell’UE si applichino a tutti i fornitori che immettono un modello di GPAI nel mercato dell’Unione, indipendentemente dal fatto che tali fornitori siano stabiliti o ubicati nell’UE o in un paese terzo.
L’UE, insieme agli Stati membri, dovrebbe valutare se l’attuale acquis dell’Unione in materia di enforcement dei diritti di proprietà intellettuale sia attuato in modo efficace e se il rispetto dell’attuale quadro giuridico dell’UE sia sufficiente a prevenire l’uso non autorizzato di contenuti protetti dal diritto d’autore per finalità di addestramento dell’IA. Qualora le imprese di IA non operino in modo trasparente e corretto, è necessario che la legge lo imponga.
L’applicazione degli obblighi relativi ai GPAI previsti dall’AI Act dovrebbe inoltre essere integrata da misure procedurali nazionali volte ad affrontare più efficacemente i casi di inadempimento. Ciò potrebbe includere, ad esempio, norme sulla responsabilità per il mancato rispetto degli obblighi dell’AI Act; l’introduzione di procedure di discovery; nonché l’inversione dell’onere della prova circa l’uso di contenuti protetti dal diritto d’autore, in circostanze appropriate, nei procedimenti che coinvolgono sviluppatori di sistemi di IA.
Le licenze collettive nella Direttiva DSM e i limiti per il mercato
La licenza collettiva estesa (Extended Collective Licensing, ECL) costituisce una limitazione dei diritti. Essa priva i titolari dei diritti che non abbiano conferito direttamente mandato all’organismo di gestione collettiva (CMO) designato di un elemento essenziale dei loro diritti di proprietà intellettuale, ossia il diritto di autorizzare l’uso delle proprie opere o di altri materiali protetti. Pertanto, qualsiasi disposizione nazionale in materia di ECL deve essere conforme al test in tre fasi derivato dai trattati internazionali sul diritto d’autore.
L’articolo 12 della Direttiva DSM mira a garantire un’applicazione equa e coerente della ECL in tutta l’UE, nonché la conformità ai trattati internazionali, stabilendo le condizioni che devono essere soddisfatte e attuate (i) prima che una ECL possa essere introdotta (articolo 12, paragrafo 2) e (ii) quando un regime di ECL è operativo.
Vanno incoraggiati con forza gli Stati membri dell’UE e le istituzioni europee a garantire che tale articolo sia correttamente recepito e applicato, anche nel contesto della concessione in licenza di contenuti protetti dal diritto d’autore per finalità di intelligenza artificiale generativa (GenAI).
Per quanto riguarda l’industria della musica registrata, non vi è alcuna necessità né giustificazione per l’applicazione della licenza collettiva estesa, poiché non esiste alcun fallimento di mercato nel mercato dei diritti relativi alla musica registrata. I titolari dei diritti hanno concesso in licenza centinaia di milioni di brani a centinaia di servizi musicali digitali. Analogamente, e come già evidenziato, le case discografiche hanno già autorizzato direttamente l’uso delle proprie registrazioni ai fini dell’addestramento di sistemi di IA di uso generale.
Perché la Direttiva DSM non giustifica nuove corsie preferenziali
Occorre inoltre sottolineare che la riluttanza di alcune imprese di IA ad ottenere licenze non deve essere confusa con una situazione di mercato “in cui ottenere autorizzazioni dai titolari dei diritti su base individuale risulta tipicamente oneroso e impraticabile al punto da rendere improbabile la transazione di licenza richiesta”. Semplicemente, tali imprese non vogliono pagare per i diritti che stanno utilizzando. Qualsiasi forma di licenza collettiva estesa o di gestione collettiva obbligatoria equivarrebbe a un sussidio del tutto immeritato a favore delle imprese di IA. È inoltre opportuno ricordare che non si tratta di aziende prive delle risorse necessarie per pagare la musica che utilizzano: si tratta, al contrario, di alcune delle più grandi imprese al mondo e, anche nel caso delle imprese di IA più piccole, queste dispongono comunque di finanziamenti significativi alle spalle. Se l’attuale ed efficace ecosistema musicale può basarsi su licenze volontarie, non vi è alcuna ragione per cui lo stesso principio non debba applicarsi anche all’intelligenza artificiale.
Va inoltre rilevato che l’utilizzo della musica per l’addestramento dell’IA è una scelta esclusivamente commerciale. Le imprese di IA possono facilmente operare senza utilizzare musica registrata e, quando decidono di farlo, lo fanno unicamente per trarne un vantaggio economico.
In effetti, la decisione di tali operatori di non avviare negoziati per la concessione di licenze costituisce un tentativo strategico di costruire artificialmente la prova di un “fallimento del mercato”, al fine di ottenere dai decisori politici una sorta di corsia preferenziale sotto forma di eccezioni al diritto d’autore o, quantomeno, di meccanismi alternativi di compensazione che indeboliscono il potere negoziale dei titolari dei diritti e che, in ultima analisi, si traducono in compensi irrisori.
Conclusioni sulla Direttiva DSM tra AI Act ed enforcement
Non è assolutamente necessario riaprire né apportare modifiche alle disposizioni della Direttiva. Ciò che è invece necessario è che l’UE e gli Stati membri garantiscano che tali disposizioni siano correttamente applicate e rispettate. Ciò include anche la corretta applicazione degli obblighi di trasparenza e di tenuta dei registri previsti dall’AI Act dell’UE, che sono essenziali per valutare se le attività di text and data mining (TDM) siano state svolte in modo lecito ai sensi della Direttiva DSM.
L’effettiva tutela dei diritti richiede strumenti di enforcement efficaci, in particolare un’attuazione sostanziale degli obblighi di tracciabilità e trasparenza previsti dall’AI Act. È inoltre necessario garantire che gli obblighi stabiliti dall’AI Act dell’UE si applichino a tutti i fornitori che immettono un modello di GPAI nel mercato dell’Unione, indipendentemente dal fatto che tali fornitori siano stabiliti o ubicati nell’UE o in un paese terzo.
L’UE, congiuntamente agli Stati membri, dovrebbe valutare se l’attuale acquis dell’Unione in materia di enforcement dei diritti di proprietà intellettuale (IPR) sia attuato in modo efficace e se il rispetto dell’attuale quadro giuridico dell’UE sia sufficiente a prevenire l’uso non autorizzato di contenuti protetti dal diritto d’autore per finalità di addestramento dell’intelligenza artificiale.
L’applicazione degli obblighi relativi ai GPAI previsti dall’AI Act dovrebbe inoltre essere integrata da misure procedurali nazionali volte ad affrontare più efficacemente i casi di inadempimento. A titolo esemplificativo, tali misure potrebbero includere: norme sulla responsabilità per il mancato rispetto degli obblighi dell’AI Act; l’introduzione di procedure di discovery; nonché l’inversione dell’onere della prova sull’utilizzo di contenuti protetti dal diritto d’autore, in circostanze appropriate, nei procedimenti che coinvolgono sviluppatori di sistemi di IA.
