Nell’ambito della definizione dei tempi di conservazione dei dati trattati a fini di comunicazione commerciale, dare più potere agli interessati significa maggiore tutela, o maggiori rischi per i loro diritti e le loro libertà? La domanda, direbbe qualcuno, nasce spontanea alla luce del fatto che tra le molte novità introdotte dal GDPR – dal registro dei trattamenti al responsabile della protezione dei dati e alla valutazione d’impatto – non figura l’obbligo di cancellazione dei dati personali.
GDPR e conservazione dei dati
Il principio di limitazione della conservazione, secondo cui «I dati sono […] conservati in una forma che consenta l’identificazione degli interessati per un arco di tempo non superiore al conseguimento delle finalità per le quali sono trattati […]» e, all’esito, cancellati o anonimizzati (art. 5, paragrafo 1, lettera e. del GDPR), era già dettato anche dal Codice Privacy (il riferimento è all’art. 11, paragrafo 1, lettera e., nonché all’art. 3, del Codice Privacy, prima dell’abrogazione ad opera del D.Lgs. 101/2018): ad essere stato introdotto dal GDPR, è l’obbligo di dichiarare il tempo di conservazione dei dati personali agli interessati, direttamente nell’informativa e, quindi, già al momento della raccolta dei dati.
Infatti, se il Codice Privacy consentiva al titolare del trattamento di scegliere se dichiarare o meno nell’informativa il tempo di conservazione dei dati, il GDPR elimina qualsiasi discrezionalità imponendo al titolare di indicare agli interessati «il periodo di conservazione dei dati personali oppure, se non è possibile, i criteri utilizzati per determinare tale periodo» (art. 13, paragrafo 2, lettera a. del GDPR; nello stesso senso, art. 14, paragrafo 2, lettera a. del GDPR).
I titolari devono, quindi, esporsi dichiarando per quanto tempo “spammeranno” i propri clienti. Sì, parliamo di marketing: perché le difficoltà maggiori nella limitazione dei tempi di conservazione si incontrano per i dati trattati a fini di marketing.
Cancellare i dati = perdere vendite. Ma è davvero così?
Pensando di dover definire dei tempi di conservazione dei dati trattati a fini di comunicazione commerciale, pensando di doverli cancellare, sorge sempre un dubbio così forte da diventare quasi una certezza: cancellare i dati = perdere vendite. Avere un database ricco, il più ricco possibile, viene percepito come il principale, se non l’unico, modo per creare opportunità di business.
Ma è davvero così?
No, non lo è.
I dati hanno una scadenza: il periodo di tempo necessario al perseguimento della finalità per la quale sono stati raccolti e trattati.
A ben vedere, anche le comunicazioni commerciali hanno una scadenza: sono efficaci finché il destinatario è interessato a quel prodotto, a quel servizio, a quel brand; venuto meno l’interesse, il marketing rischia di diventare invasivo, non desiderato e, quindi, non più in grado di rispondere alla finalità sua propria, che è attrarre clientela. In quest’ottica, conservare i dati senza alcun termine è chiaramente inutile; e quando un dato diventa inutile, può – dal punto di vista delle esigenze commerciali – e deve – dal punto di vista degli obblighi normativi – essere cancellato.
Se è l’interesse del destinatario della comunicazione commerciale a poter aiutare a definire quando è necessario cessare il trattamento, la difficoltà sta nel capire o, per meglio dire, prevedere quando tale interesse potrà non essere più attuale, considerato che al titolare viene richiesto di fare tale valutazione sin dal momento della raccolta dei dati.
Le determinazioni dei Garante: 12 o 24 mesi
Sono pochi i casi in cui il Garante ha risolto il problema, predeterminando i tempi di conservazione: uno di questi è il noto provvedimento sulle fidelity card (doc. web n. 1103045). Forse perché ha portata generale (non essendo stato adottato su istanza di un titolare del trattamento), o forse perché ha fissato con precisione i tempi di conservazione: i termini che ha fissato – 24 mesi dalla registrazione, per i trattamenti per finalità di marketing; 12 mesi dalla registrazione, per i trattamenti per finalità di profilazione – sono arrivati a costituire un vero e proprio punto di riferimento, in tutti i settori merceologici.
E quando c’era necessità di allungare i tempi di conservazione rispetto a quei 12/24 mesi, bastava presentare un’istanza di verifica preliminare (art. 17 del Codice Privacy, abrogato dal D.Lgs. 101/2018): è stato proprio all’esito di un’istanza di verifica preliminare, che operatori del settore della moda sono stati autorizzati a conservare i dati personali per finalità di marketing e/o profilazione per ben 7 o 10 anni (doc. web n. 2920245, doc. web. n. 2547834 e doc. web n. 2499354) e ciò perché, in considerazione della tipologia di beni offerti (di lusso) e tenendo conto della frequenza media di acquisto dei clienti (non certamente settimanale…), tempi di conservazione inferiori avrebbero, di fatto, impedito il raggiungimento della finalità della raccolta dei dati personali.
Oggi dopo il GDPR e il D.Lgs. 101/2018, l’istanza di verifica preliminare non è più prevista: in ragione del principio di responsabilizzazione o accountability, la palla è in campo al titolare del trattamento. Lo ha confermato anche il Garante, a chiusura dell’esame delle ultime istanze di verifica preliminare depositate in relazione all’allungamento dei tempi di conservazione dei dati (doc. web n. 8998319 e doc. web n. 8998339): «a decorrere dal 25 maggio 2018, data di applicazione del Regolamento (UE) 2016/679, il titolare del trattamento, in ossequio al principio di responsabilizzazione di cui all’art. 24, dovrà valutare autonomamente la conformità del trattamento che intende effettuare alla disciplina vigente, verificando il rispetto di tutti i principi in materia ed effettuando, ove necessario, una valutazione di impatto ex art. 25 del citato Regolamento ovvero attivando la consultazione preventiva ai sensi dell’art. 36 del Regolamento medesimo».
Il venir meno della verifica preliminare, che era considerato un onere gravoso (anche per i tempi di risposta dell’Autorità), non ha di certo semplificato la vita al titolare del trattamento, che non solo è chiamato a definire il tempo di conservazione dei dati, ma deve anche capire se il trattamento richieda una valutazione d’impatto, nel caso eseguirla, e valutare se il rischio evidenziato dalla valutazione d’impatto comporti la necessità della consultazione preventiva del Garante. E tutto ciò, senza particolari aiuti: non è, infatti, chiaro se il termine di conservazione di 12/24 mesi sia ancora applicabile e possa ancora fungere da linea guida.
Le responsabilità del titolare del trattamento
Ma la vera domanda è fino a dove un titolare del trattamento, guidato dall’accountability, possa spingersi: se davvero è l’attualità dell’interesse del destinatario a ricevere la comunicazione commerciale a fare la differenza, il criterio utilizzato per determinare i tempi di conservazione dei dati può forse diventare la volontà dell’interessato? Il titolare può decidere di conservare i dati semplicemente finché l’interessato non esercita il diritto di opposizione, o di cancellazione, o di revoca del consenso? Può continuare a trattare dati personali a fini di marketing, finché l’interessato non fa opt-out?
Quando al Garante sono state sottoposte richieste di autorizzazione alla conservazione di dati trattati a fini di marketing sino all’opposizione del destinatario delle comunicazioni commerciali, la risposta è stata la fissazione di un termine (doc. web n. 6495144): se questa sia ancora oggi la via, non è certo.
Sicuramente la scelta di fissare, quale termine di cancellazione dei dati trattati a fini promozionali, l’opt-out del destinatario, fatta applicando e per applicare il principio di responsabilizzazione, potrebbe in ipotesi arrivare a de-responsabilizzare il titolare che, di fatto, risolverebbe il problema della determinazione dei tempi di conservazione spostandolo sugli interessati, e attribuendo loro il potere di decidere quando i dati non sono più necessari rispetto alle finalità per le quali sono stati raccolti e trattati: più potere agli interessati significa maggiore tutela, o maggiori rischi per i loro diritti e le loro libertà?
