Un’azienda vale sempre più della somma dei beni che compaiono nei suoi conti e il diritto commerciale ha un nome preciso per quella differenza, l’avviamento. Il codice civile lo ammette a bilancio soltanto quando un compratore lo ha già pagato in un atto di acquisizione, per effetto dell’articolo 2426, numero 6. È una soglia pensata per il marchio e per la clientela fedele di un’officina che lavora bene da trent’anni. Nella primavera del 2025 un tribunale fallimentare del Missouri ha applicato quella soglia a un bene estraneo al mondo in cui quella norma è stata scritta, il profilo genetico di oltre quindici milioni di persone.
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Il caso 23andMe e il valore dei dati genetici
23andMe aveva costruito la propria attività attorno a un kit di saliva spedito per posta e a un referto che restituiva al cliente le proprie origini geografiche e il rischio genetico di alcune malattie ereditarie, oltre alla possibilità di ritrovare parenti biologici attraverso l’incrocio dei profili di chi aveva già fatto lo stesso test. Quotata al Nasdaq nel giugno 2021 tramite la fusione con una società veicolo, aveva sfiorato nei primi giorni di contrattazione una capitalizzazione di sei miliardi di dollari, per poi arrivare al Chapter 11 nel marzo 2025 con un titolo crollato sotto il dollaro.
L’inventario dei beni da mettere all’asta comprendeva i laboratori, i brevetti sui metodi di analisi, un marchio noto in tutto il mondo occidentale e un patrimonio rimasto fuori da ogni bilancio pubblicato negli anni della quotazione, l’insieme dei campioni genetici, delle mappe di parentela, delle preferenze di ricerca sanitaria e dei consensi alla ricerca farmaceutica raccolti dal 2018 nell’ambito della collaborazione con GlaxoSmithKline, riferiti a oltre quindici milioni di clienti.
L’asta tra Regeneron e TTAM
La prima asta, tenuta a metà maggio 2025, aveva selezionato come acquirente Regeneron Pharmaceuticals, una società farmaceutica interessata a quell’archivio soprattutto come base genetica per la propria ricerca su nuovi farmaci, con un’offerta di duecentocinquantasei milioni di dollari. Il giudice ha riaperto la gara dopo un rilancio del TTAM Research Institute, l’ente non profit costituito da Anne Wojcicki, la fondatrice e amministratrice delegata di 23andMe fino al giorno del fallimento e la seconda asta di inizio giugno si è chiusa a trecentocinque milioni di dollari in favore proprio di TTAM. Tra i due offerenti la differenza superava il prezzo.
Un’azienda farmaceutica che avesse usato quell’archivio per la ricerca su nuovi farmaci lo avrebbe piegato a una finalità distante da quella per cui i quindici milioni di clienti avevano sputato in una provetta, mentre l’ente guidato dalla stessa persona che aveva raccolto quei dati prometteva di continuare il servizio di analisi genealogica e sanitaria per cui erano stati raccolti. Quei consensi alla ricerca, raccolti dal 2018 in poi per la sola quota di clienti che li aveva prestati e limitati a dati resi anonimi, restavano un fondamento parziale e mirato, ben più stretto del via libera sull’intero archivio che la trattativa con Regeneron avrebbe preteso se l’asta si fosse chiusa in suo favore.
Il precedente Toysmart e il ruolo della privacy
Il diritto fallimentare americano arriva a questo tipo di vendita con uno strumento già collaudato, anche se nato da un caso molto più modesto. Nel 2000 un rivenditore di giocattoli online, Toysmart.com, aveva promesso ai propri clienti di mantenere i loro dati esclusivamente presso di sé e ha tentato ugualmente di venderli quando l’attività è fallita dopo appena due anni.
La Federal Trade Commission ha portato il caso davanti al giudice fallimentare del Massachusetts sostenendo che una promessa di riservatezza pubblicata sul sito resta vincolante anche per la massa fallimentare e l’accordo raggiunto in quella sede, limitato a un acquirente dello stesso settore disposto a rispettare la promessa originaria, è diventato nel 2005 una regola scritta nel codice fallimentare federale. La sezione 332 impone oggi al tribunale di nominare un consumer privacy ombudsman ogni volta che l’informativa sulla privacy del debitore limita la cessione dei dati a terzi, con il compito di riferire al giudice se la vendita proposta rispetta gli impegni presi con i clienti.
Gli impegni imposti nella vendita dei dati genetici
Nel caso 23andMe il tribunale ha nominato come ombudsman Neil Richards, docente di diritto alla Washington University di St. Louis, la cui relazione ha chiesto un consenso raccolto in anticipo rispetto alla cessione, una condizione più esigente della semplice informativa successiva al trasferimento che la prassi fallimentare aveva accettato nei casi precedenti. Ventisette procuratori generali statali, insieme al Distretto di Columbia, hanno avviato in parallelo un’azione per bloccare la vendita, preoccupati che un profilo genetico finisse a un acquirente lontano dalla relazione di fiducia costruita con i clienti originari. Il giudice ha approvato comunque la cessione a TTAM il 14 luglio 2025, subordinandola a un pacchetto di impegni vincolanti, un consiglio consultivo indipendente sulla privacy costituito entro novanta giorni, un diritto di cancellazione dei dati e di uscita dalla ricerca esercitabile in ogni momento, un servizio di monitoraggio antifrode gratuito per due anni e la redazione di un rapporto annuale sulla privacy destinato proprio ai procuratori generali che avevano contestato la vendita.
Il GDPR davanti a un archivio genetico
Se un caso identico si presentasse davanti a un tribunale italiano, la parte più delicata della vicenda comincerebbe proprio dove l’ombudsman americano l’ha chiusa con una raccomandazione, anziché con una regola vincolante. Il Regolamento generale sulla protezione dei dati sottrae la sorte di un archivio genetico alla trattativa tra le parti, perché l’articolo 9 colloca i dati genetici e i dati relativi alla salute tra le categorie particolari, sottoposte a un divieto di trattamento superabile solo in presenza di una delle basi giuridiche elencate nello stesso articolo. In un’operazione ordinaria, l’articolo 6, paragrafo 4, permette di riutilizzare un archivio clienti per finalità vicine a quella originaria attraverso un test di compatibilità. Quel test riguarda però soltanto le basi giuridiche dell’articolo 6 e lascia intatto il requisito autonomo dell’articolo 9. Un curatore italiano che cedesse un archivio di dati genetici a un nuovo titolare dovrebbe procurarsi, per ciascun interessato, una delle basi giuridiche rafforzate previste per quella categoria di dati e la più realistica in un contesto commerciale resta il consenso esplicito dell’articolo 9, paragrafo 2, lettera a, raccolto dopo che il cambio di titolare è stato comunicato con la nuova informativa dell’articolo 14.
La distanza tra diritto americano e diritto europeo
La differenza pratica tra i due sistemi si misura proprio su questo punto. Il diritto fallimentare americano affida la tutela dei quindici milioni di consumatori coinvolti a una figura consultiva che valuta la vendita proposta e riferisce al giudice, con una relazione che resta, in punto di diritto, un parere privo di effetto vincolante. Il diritto europeo affida la stessa tutela a una norma di applicazione diretta che qualsiasi curatore deve rispettare a prescindere dall’esito della trattativa, la cui violazione espone l’acquirente a una sanzione dell’autorità di controllo indipendente dalla sorte della procedura concorsuale. Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in vigore dal 15 luglio 2022 e corretto da ultimo con il decreto legislativo 136 del 2024, disciplina con cura la formazione del programma di liquidazione e la vendita competitiva dei beni compresi nell’attivo, ma lascia alla sola iniziativa del curatore la scelta di sottoporre un archivio di dati appartenenti a categorie particolari alla verifica sulle basi giuridiche che l’articolo 9 del Regolamento richiede prima della vendita. Un curatore italiano alle prese con un caso simile a quello di 23andMe dovrebbe costruire, appoggiandosi a un consulente esperto di protezione dei dati, una procedura che il diritto della crisi d’impresa gli lascia interamente da inventare.
Perché un profilo genetico non è un marchio
Il codice civile del 1942 aveva ragione a legare il valore dell’avviamento al momento in cui qualcuno è disposto a pagarlo, perché è in quel momento e solo in quel momento, che il mercato misura quanto valga davvero un patrimonio costruito giorno per giorno. Il caso 23andMe dimostra che la stessa logica vale oggi anche per il profilo genetico di un essere umano, un bene su cui il diritto della crisi d’impresa, americano ed europeo, sta ancora imparando a usare gli stessi strumenti con cui tratta da un secolo il marchio e la clientela di un’officina. La differenza è che un marchio, una volta ceduto male, si può ricostruire. Un profilo genetico ceduto alla persona sbagliata resta quello che è per il resto della vita di chi lo ha fornito.
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