Il Digital Networks Act ridefinisce l’architettura delle telecomunicazioni continentali con l’obiettivo dichiarato di rafforzare la sovranità digitale europea. Ma questo regolamento rappresenta davvero una risposta efficace all’emergenza delle telco o piuttosto una rottura del costituzionalismo digitale faticosamente costruito dall’Unione negli ultimi tre decenni?
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Lo stato di eccezione come chiave di lettura del DNA
Un secolo fa Carl Schmitt apriva la sua Teologia politica (1922) con una definizione destinata a segnare il pensiero giuridico del Novecento: «Sovrano è chi decide sullo stato di eccezione».
Per Schmitt, la sovranità non si manifesta nell’ordinaria amministrazione della norma, ma nel momento limite in cui l’ordinamento giuridico viene sospeso di fronte a un’emergenza che le regole ordinarie non possono gestire. Lo stato di eccezione è il punto in cui la decisione politica precede e fonda il diritto, rivelando che ogni ordinamento giuridico si basa su una decisione originaria che non può essere essa stessa giuridicamente fondata.
Oggi a Bruxelles viene presentato il testo ufficiale del Digital Networks Act, Regolamento che ridefinisce l’architettura delle telecomunicazioni continentali con l’obiettivo dichiarato di rafforzare la sovranità digitale europea. La categoria schmittiana dello stato di eccezione offre una chiave di lettura illuminante per comprendere la natura profonda di questo intervento normativo. Il DNA si presenta, infatti, come risposta a un’emergenza percepita: la crisi delle telco europee, schiacciate tra gli investimenti dei giganti tecnologici americani e asiatici da un lato e i costi infrastrutturali dall’altro. È l’emergenza economica che giustifica la sospensione di principi ordinari: la neutralità della rete, il pluralismo competitivo, l’autonomia delle autorità nazionali di regolamentazione.
Si veda meglio quale sovranità si manifesta in questa decisione, seguendo il presupposto concettuale da cui si è partiti. Schmitt insegnava che nel momento dell’eccezione emerge chi detiene realmente il potere. Nel DNA, l’eccezione economica delle telco europee – presentata come minaccia esistenziale alla connettività continentale – autorizza una decisione sovrana che privilegia la sostenibilità economica degli incumbent a discapito di altri valori giuridici fondamentali. La sovranità che qui si manifesta non è quella dei cittadini europei, né quella degli Stati membri che hanno contestato il Regolamento, ma quella di un complesso industriale-istituzionale che utilizza l’argomento dell’emergenza competitiva per riconfigurare l’intero assetto regolatorio del settore.
Dall’eccezione temporanea al paradigma permanente di governo
Giorgio Agamben, riprendendo e radicalizzando Schmitt, ha mostrato come lo stato di eccezione tenda a trasformarsi da misura straordinaria e temporanea in paradigma normale di governo. Quando l’eccezione diventa permanente, i confini tra democrazia e autoritarismo si confondono, poiché il diritto viene sistematicamente sospeso in nome di un’emergenza che non finisce mai. Il DNA manifesta precisamente questa deriva: l’emergenza economica delle telco – che dura da almeno un decennio – viene utilizzata per giustificare una riconfigurazione strutturale del mercato delle telecomunicazioni che sospende, de facto, principi costituzionali consolidati, dalla neutralità della rete alla tutela della concorrenza, dalla protezione dei consumatori alla sussidiarietà decisionale.
Il costituzionalismo digitale europeo: da Rodotà al GDPR
Tale impostazione provoca una riflessione su ciò che ha rappresentato e sviluppato l’Europa negli ultimi tre decenni; un vero e proprio modello distintivo di regolazione del digitale che Stefano Rodotà definì costituzionalismo digitale. Questo approccio si fonda sull’idea che i diritti fondamentali costituiscano il perimetro invalicabile dell’innovazione tecnologica e delle politiche economiche settoriali. Già nel 1997, Rodotà osservava che la tecnologia è intrinsecamente politica e richiede un uso costituzionalmente orientato degli strumenti normativi, tale da garantire che l’innovazione tecnica non si traduca in erosione della dignità umana, dell’eguaglianza e della libertà.
La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza nel 2000 e divenuta giuridicamente vincolante con il Trattato di Lisbona nel 2009, sancisce agli articoli 7 e 8, rispettivamente, il diritto al rispetto della vita privata e familiare e il diritto alla protezione dei dati di carattere personale. Questi non sono diritti programmatici, ma hanno, ai sensi dell’articolo 6 del Trattato sull’Unione europea, lo stesso valore giuridico dei trattati fondativi. Il GDPR, l’AI Act e il Digital Services Act rappresentano l’implementazione settoriale di questo paradigma costituzionale, creando un sistema multilivello in cui i diritti fondamentali vincolano ogni intervento normativo, anche di natura economica.
Non si fatica, quindi, a comprendere perché la dottrina ha evidenziato come questo modello si distingua profondamente tanto dall’approccio statunitense – in cui la regolazione del digitale è affidata prevalentemente al mercato e alle corti – quanto da quello cinese, caratterizzato da un controllo statale centralizzato e pervasivo. L’Europa propone un tertium genus: la sovranità digitale non come protezione dell’industria nazionale, ma come capacità di autodeterminazione collettiva nel governo delle tecnologie, nel rispetto dei diritti fondamentali e attraverso istituzioni democraticamente responsabile.
Alcuni studiosi della sovranità digitale europea hanno osservato che questo modello combina costituzionalismo e governance democratica, creando un modello in cui i diritti fondamentali non sono vincoli esterni all’innovazione, ma suoi costituenti interni. In altri termini, non si tratta di bilanciare diritti e sviluppo tecnologico in un gioco a somma zero, ma di riconoscere che solo un’innovazione rispettosa dei diritti fondamentali è sostenibile nel lungo periodo e legittima sul piano democratico.
Il Digital Networks Act rompe il modello costituzionale europeo
Il DNA si inserisce in questo contesto con un’impostazione che appare eterodossa rispetto al modello europeo consolidato. Come noto, il Regolamento prevede: (a) licenze spettro di lunghissima durata o senza scadenza, che trasformano un bene pubblico in risorsa semi-privatizzata; (b) posticipo dello switch-off del rame al 2035, rinviando la piena transizione alle reti ad altissima capacità; (c) deregulation per favorire fusioni e acquisizioni pan-europee, con l’obiettivo dichiarato di creare “campioni europei” capaci di competere globalmente; (d) introduzione di meccanismi di dispute resolution per l’interconnessione IP, interpretati da molti osservatori come reintroduzione indiretta del controverso fair share.
L’opposizione degli Stati membri e della società civile
L’opposizione al DNA è stata significativa e trasversale. Sei Stati membri (Italia, Francia, Spagna, Belgio, Portogallo, Polonia) hanno richiesto formalmente che la Commissione adottasse una Direttiva anziché un Regolamento, per preservare margini di sussidiarietà e specificità nazionali nella regolazione delle telecomunicazioni. Il Regulatory Scrutiny Board della Commissione stessa, lo scorso ottobre, ha bocciato la bozza iniziale del DNA per carenze nella valutazione d’impatto, evidenziando l’assenza di un’analisi rigorosa sugli effetti del Regolamento su consumatori, concorrenza, innovazione e diritti fondamentali. Ottantuno organizzazioni europee – che riuniscono associazioni di consumatori, società civile, piccoli operatori e rappresentanti del settore tecnologico – hanno firmato una dichiarazione congiunta denunciando il rischio di violazione della neutralità della rete e di compromissione della concorrenza.
Questa opposizione segnala una tensione costituzionale profonda, poichè il DNA rischia di subordinare la tutela dei diritti fondamentali alla sostenibilità economica delle incumbent telco, invertendo lo scenario che l’Europa ha costruito negli ultimi tre decenni. Mentre il GDPR, l’AI Act e il DSA partono dal presupposto che i diritti fondamentali costituiscono il limite invalicabile di ogni politica digitale, il DNA sembra procedere secondo una logica differente, in cui l’emergenza economica giustifica la sospensione di principi costituzionali consolidati.
Il fair share come test case della rottura paradigmatica
Il meccanismo del fair share – nella sua formulazione originaria o nella versione edulcorata della dispute resolution – merita un’analisi specifica in quanto emblematico della rottura paradigmatica operata dal DNA. La proposta, avanzata dai grandi operatori di telecomunicazioni europei a partire dal 2022, prevede che i fornitori di contenuti e applicazioni (Content and Application Providers, CAPs) con volumi di traffico rilevanti contribuiscano finanziariamente ai costi di infrastruttura di rete. Gli incumbent sostengono che i grandi generatori di traffico – Netflix, Google, Meta e simili – beneficiano dell’infrastruttura senza sostenerne adeguatamente i costi, creando un’asimmetria economica insostenibile che minerebbe la capacità di investimento in nuove reti.
Le contestazioni tecnico-economiche dell’Internet Architecture Board
Sul piano tecnico-economico, questa narrazione è stata contestata dall’Internet Architecture Board, l’organismo che definisce gli standard architetturali di internet. L’IAB ha osservato che il modello commerciale di internet è sempre stato fondato su accordi bilaterali di peering e transit tra operatori autonomi, senza evidenze di congestione sistematica che giustifichi interventi regolatori redistributivi. Il sistema attuale – in cui ogni operatore paga per la propria connettività e i grandi CAPs investono massicciamente in Content Delivery Networks e infrastrutture proprie – ha dimostrato capacità di gestire la crescita esponenziale del traffico senza collassi sistemici.
Le violazioni giuridico-costituzionali del fair share
Sul piano giuridico-costituzionale, tuttavia, emergono questioni ancora più rilevanti. In primo luogo, il fair share viola il principio di neutralità della rete codificato nel Regolamento (UE) 2015/2120, che stabilisce che i fornitori di servizi internet devono trattare tutto il traffico in modo equo, senza discriminazioni basate su origine, destinazione o natura dei contenuti. L’introduzione di obblighi contributivi differenziati crea inevitabilmente incentivi economici alla discriminazione perchè gli operatori potrebbero privilegiare il traffico di chi paga o degradare la qualità per chi non contribuisce. E questo non è solo un problema di efficienza di mercato, se si pensa che la neutralità della rete è strumentale alla tutela della libertà di espressione e del diritto di accesso all’informazione, garantiti dagli articoli 11 e 21 della Carta costituzionale.
In secondo luogo, il fair share erode la libertà d’impresa sancita dall’articolo 16 della Carta. I costi fissi aggiuntivi imposti ai CAPs si traducono in barriere all’ingresso per startup, PMI e operatori di piccole dimensioni. Come evidenziato dall’Associazione Italiana Internet Provider, il meccanismo favorirebbe un oligopolio di grandi player – sia lato telco che lato tech – a discapito del pluralismo competitivo che costituisce uno dei pilastri del mercato unico digitale europeo. L’esperienza tedesca per cui Deutsche Telekom ha tentato di giustificare pratiche commerciali discriminatorie con argomentazioni simili al fair share, conferma questi rischi, tanto che l’Autorità nazionale di regolamentazione tedesca ha respinto tali pratiche proprio perché lesive della neutralità della rete e della concorrenza.
In terzo luogo, il fair share produce effetti regressivi sul piano sociale. I costi del meccanismo, nella misura in cui non vengano assorbiti dai margini dei CAPs, si scaricheranno sui consumatori finali attraverso aumenti tariffari per servizi oggi considerati essenziali: streaming video e audio, telemedicina, e-learning, smart working. Questa dinamica colpisce in modo sproporzionato le fasce più vulnerabili della popolazione, per le quali anche piccoli aumenti tariffari possono tradursi in esclusione dall’accesso a servizi digitali fondamentali. La Corte di giustizia dell’Unione europea ha ripetutamente affermato che le misure economiche dell’Unione devono rispettare il principio di proporzionalità e non possono produrre effetti discriminatori ingiustificati. Ma il DNA, favorendo un aumento del costo d’accesso ai servizi digitali, si pone in potenziale contrasto con il principio di accesso universale e con l’obiettivo del Digital Compass 2030 di garantire connettività e servizi digitali a tutti i cittadini europei.
Il fair share come stato di eccezione permanente
Il fair share rappresenta proprio quel meccanismo che Agamben ha descritto come trasformazione dello stato di eccezione in paradigma normale di governo.
Governance centralizzata e deficit di prossimità democratica
Un secondo nodo critico del DNA riguarda la riconfigurazione dei rapporti tra istituzioni europee e autorità nazionali di regolamentazione. Il Regolamento trasferisce competenze significative dalle ANR – come l’italiana AGCOM, la francese ARCEP, la tedesca BNetzA – alla Commissione europea e al BEREC (Body of European Regulators for Electronic Communications), centralizzando decisioni su mercati che mantengono caratteristiche nazionali specifiche in termini di struttura competitiva, penetrazione tecnologica e abitudini di consumo.
In tale contesto, le riflessioni di Habermas sulla costellazione postnazionale appaiono profetiche. Egli sottolineato come la legittimazione democratica richieda spazi pubblici partecipativi e istituzioni prossime ai cittadini. La deliberazione democratica, per essere effettiva, non può limitarsi a procedure formalmente corrette, ma deve svolgersi in contesti in cui i cittadini possano effettivamente partecipare, comprendere le questioni in gioco e far valere le proprie istanze. La centralizzazione decisionale a Bruxelles su questioni che incidono quotidianamente sulla vita delle persone – qualità del servizio, tariffe, copertura territoriale, accesso alle reti – crea un deficit di responsabilità e di partecipazione democratica. Non è casuale che sei Stati membri abbiano opposto resistenza proprio su questo punto, rivendicando la necessità di preservare margini di sussidiarietà coerenti con il principio stabilito dall’articolo 5 del Trattato sull’Unione europea.
Il ruolo delle autorità nazionali di regolamentazione
Tale critica si muove perché le ANR hanno svolto, negli ultimi decenni, un ruolo fondamentale nel garantire concorrenza, pluralismo e tutela dei consumatori attraverso regolazioni ex-ante sui mercati rilevanti. Il modello europeo delle autorità indipendenti si basa sull’idea che alcune decisioni tecnicamente complesse e politicamente sensibili siano meglio affidate a organismi dotati di competenza specialistica, indipendenza dal potere politico e prossimità ai contesti regolati. La Commissione europea stessa, nella Raccomandazione sui mercati rilevanti nel settore delle comunicazioni elettroniche, ha progressivamente ridotto l’ambito della regolazione ex-ante (dai diciotto mercati candidati del 2003 ai soli due rimasti nella revisione del 2020).
Il DNA accelera ulteriormente questa deregulation, indebolendo gli strumenti di tutela della concorrenza proprio nel momento in cui il consolidamento settoriale aumenta il rischio di abusi di posizione dominante. La centralizzazione delle competenze a Bruxelles, lungi dal rafforzare la sovranità europea, rischia di produrre l’effetto opposto: decisioni prese lontano dai territori, con scarsa capacità di adattamento alle specificità nazionali e regionali e con limitata imputabilità democratica delle decisioni.
Il rischio di costituzionalizzazione senza democratizzazione
Si realizza, così, ciò che Habermas definiva il rischio di una «costituzionalizzazione senza democratizzazione» ovvero l’Europa costruisce nuovi livelli di governance senza costruire paralleli spazi di partecipazione democratica.
Digital Omnibus e DNA: due visioni inconciliabili
Stesse considerazioni dubitative valgono se si raffrontano il DNA e il Digital Omnibus – il pacchetto di misure per l’armonizzazione del quadro normativo digitale attorno al GDPR, all’AI Act e al DSA. Il Digital Omnibus si fonda sull’idea che i diritti fondamentali costituiscano il common framework di ogni politica digitale europea. Ogni intervento normativo settoriale deve essere coerente con la tutela della privacy, della dignità, della libertà di espressione, della non discriminazione. Il DNA, al contrario, sembra procedere per binari autonomi, come se le scelte in materia di telecomunicazioni fossero neutre rispetto ai diritti fondamentali o potessero essere giustificate esclusivamente da considerazioni di efficienza economica.
Questa separazione è giuridicamente insostenibile alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Nella sentenza Schrems II la Corte ha affermato con nettezza che nessuna norma (nemmeno quando giustificata da obiettivi di interesse pubblico quali la sicurezza nazionale o la competitività economica) può violare i diritti fondamentali sanciti dalla Carta. Il principio è chiaro, infatti, i diritti fondamentali sono un limite assoluto, non un bilanciamento variabile in funzione delle circostanze economiche o geopolitiche; come spesso sosteneva Rodotà, i diritti sono controcicli economici per definizione, essi non si sospendono in recessione né si negoziano per competitività.
Applicato al DNA, questo principio impone che ogni misura – dal fair share alle licenze spettro senza scadenza, dalle fusioni facilitate allo switch-off del rame posticipato – sia valutata alla luce degli articoli 7, 8, 11, 16, 21 e 47 della Carta (quest’ultimo relativo al diritto a un ricorso effettivo). Se una misura produce effetti negativi sui diritti fondamentali, essa deve essere modificata o abbandonata, indipendentemente dai benefici economici prospettati per le telco incumbent. La Corte ha inoltre stabilito nella sentenza Digital Rights Ireland che le misure che interferiscono con diritti fondamentali devono essere necessarie e proporzionate e che l’onere della prova di tale necessità e proporzionalità grava sul legislatore.
E siccome il DNA non affronta esplicitamente la questione dell’impatto sui diritti fondamentali, si sospetta che l’impact assessment criticato dal Regulatory Scrutiny Board si sia concentrato su aspetti economici e infrastrutturali, senza analizzare sistematicamente le implicazioni costituzionali delle misure proposte, poichè riconoscere esplicitamente la tensione tra DNA e diritti fondamentali imporrebbe di affrontare il bilanciamento in termini giuridicamente rigorosi, con l’inevitabile conclusione che molte delle misure proposte non supererebbero il test di proporzionalità imposto dalla Carta e dalla giurisprudenza della Corte.
Verso un costituzionalismo digitale vincolante: proposte concrete
Ora, l’analisi qui svolta non si vuole tradurre in un rifiuto aprioristico della necessità di riformare il settore delle telecomunicazioni europee. L’Europa ha effettivamente bisogno di investimenti massicci in infrastrutture di rete di nuova generazione, di un quadro regolatorio più armonizzato che superi la frammentazione dei mercati nazionali, e di operatori europei capaci di competere su scala globale con i giganti americani e asiatici. Il punto non è negare questi obiettivi legittimi, ma contestare gli strumenti attraverso cui si intende perseguirli. Strumenti che erodono i diritti fondamentali, concentrano potere economico e politico, e marginalizzano la partecipazione democratica non sono compatibili con il costituzionalismo digitale europeo, indipendentemente dalla loro efficacia economica.
Clausola di salvaguardia costituzionale
Una prima proposta concreta è l’introduzione di una clausola di salvaguardia costituzionale nel DNA. Ogni misura del regolamento dovrebbe essere esplicitamente subordinata al rispetto degli articoli 7, 8, 11, 16, 21 e 47 della Carta, con obbligo di impact assessment ex-ante sui diritti fondamentali e meccanismi di revisione giudiziaria ex-post. Questo approccio è già presente nell’art. 1, par. 3 del GDPR, che stabilisce l’applicabilità del Regolamento anche a normative settoriali che possano incidere sulla protezione dei dati personali. Una formulazione analoga nel DNA garantirebbe che nessuna misura possa essere adottata o applicata in contrasto con i diritti fondamentali e fornirebbe ai giudici nazionali e alla Corte di giustizia gli strumenti per sindacare la legittimità costituzionale delle disposizioni contestate.
Condizionalità degli investimenti pubblici
Una seconda proposta riguarda la condizionalità degli investimenti pubblici. Il DNA prevede di facilitare massicci investimenti in infrastrutture telco attraverso fondi europei, garanzie pubbliche e agevolazioni fiscali. Tali investimenti dovrebbero essere vincolati al rispetto di standard stringenti in materia di accesso universale, pluralismo competitivo, trasparenza e tutela dei consumatori. Il modello delle condizionalità del Next Generation EU – che subordina i finanziamenti al rispetto di criteri ambientali, sociali e di governance – potrebbe essere applicato anche al settore delle telecomunicazioni. In questo modo si garantirebbe che i fondi pubblici non finanzino posizioni dominanti oligopolistiche o pratiche discriminatorie, ma contribuiscano effettivamente alla costruzione di un’infrastruttura digitale accessibile, competitiva e rispettosa dei diritti fondamentali.
Rafforzamento delle autorità indipendenti
Una terza proposta concerne il rafforzamento del ruolo delle autorità indipendenti. Invece di centralizzare competenze a Bruxelles svuotando le ANR, il DNA potrebbe valorizzare il BEREC come sede di coordinamento e armonizzazione tra autorità nazionali, mantenendo la prossimità decisionale ai contesti specifici e la specializzazione tecnica delle ANR. Il modello delle autorità indipendenti, previsto dal GDPR, garantisce decisioni tecnicamente fondate, politicamente indipendenti e democraticamente accountable attraverso meccanismi di trasparenza, partecipazione e ricorso giurisdizionale. Estendere questo modello alla governance del settore delle telecomunicazioni rafforzerebbe la legittimità democratica delle decisioni e la loro aderenza ai contesti nazionali e regionali.
Conclusioni: l’Europa al bivio tra sovranità democratica e deriva tecnocratica
L’Europa ha costruito, negli ultimi tre decenni, un modello di governance digitale riconosciuto a livello globale come punto di riferimento per il bilanciamento tra innovazione, competitività e tutela dei diritti. Il GDPR è stato replicato, in forme diverse, in oltre centotrenta giurisdizioni di tutti i continenti. L’AI Act sta diventando lo standard internazionale per la regolazione dell’intelligenza artificiale, con paesi come Canada, Giappone, Brasile e Singapore che ne adottano principi e meccanismi. Il Digital Services Act ridefinisce la responsabilità delle piattaforme digitali, influenzando legislazioni nazionali in Africa, America Latina e Asia. Questo patrimonio normativo si fonda su un’idea precisa, espressa con chiarezza nella giurisprudenza della Corte di giustizia: i diritti fondamentali non sono negoziabili, nemmeno di fronte alle emergenze economiche o alle pressioni geopolitiche.
Il Digital Networks Act rappresenta oggi un banco di prova decisivo per il progetto europeo, ponendo l’Unione davanti a un bivio tra la sovranità intesa come capacità democratica di governare la tecnologia e una deriva tecnocratica in cui l’efficienza economica giustifica la sospensione dei principi costituzionali. In questo scenario, l’attuale formulazione del Regolamento rischia di trasformare l’emergenza economica degli incumbent in un paradigma di governo permanente, in cui l’eccezione schmittiana diventa regola agambeniana, tradendo quel modello di costituzionalismo digitale faticosamente costruito da Rodotà.
Questa manovra normativa minaccia di erodere un patrimonio giuridico consolidato che hanno elevato i diritti fondamentali a standard globali non negoziabili, neppure di fronte alle più aggressive pressioni geopolitiche. Il DNA rischia, invece, di invertire questa gerarchia, subordinando la neutralità della rete a logiche commerciali e accentrando il potere decisionale a Bruxelles a discapito delle autorità indipendenti e dei territori. Si profila, così, il pericolo di una costituzionalizzazione senza democratizzazione, in cui la governance si allontana dai cittadini e smette di fungere da mediatore habermasiano tra società e potere.
