La bozza di linee guida sulle concentrazioni di azienda (mergers and acquisitions, M&A) pubblicata dalla Commissione europea, in consultazione fino al 26 giugno 2026, è il primo intervento organico sulla materia dopo oltre quindici anni.
L’operazione è di portata sistemica perché unifica in un unico testo il quadro analitico applicabile a tutte le concentrazioni di dimensione europea (sostituendo integralmente le linee guida orizzontali del 2004 e quelle non orizzontali del 2008) e introduce concetti del tutto nuovi, dalla resilienza all’innovation shield, dall’entrenchment alle dynamic efficiencies.
Pur condividendo l’esigenza di adeguare la cornice interpretativa all’evoluzione giurisprudenziale e alla mutata realtà economica, la bozza presenta alcune incongruenze tecniche e tensioni concettuali che meritano una valutazione attenta nella fase di consultazione.
Indice degli argomenti
Bozza UE su mergers: unificazione del quadro orizzontale e non orizzontale
La scelta di superare la distinzione formale tra concentrazioni orizzontali, verticali e conglomerali appare coerente con un approccio fondato sulle “teorie del danno”, che valuta gli effetti competitivi dell’operazione a prescindere dalla relazione strutturale tra le imprese coinvolte. Questa impostazione può generare però una difficoltà interpretativa.
Le premesse delle linee guida del 2008
Le linee guida del 2008 muovevano da due premesse esplicite. La prima, è che le concentrazioni verticali e conglomerali non determinano la scomparsa della concorrenza diretta tra le imprese partecipanti, perché queste operano su livelli diversi della catena del valore o su mercati distinti e non sono quindi concorrenti sullo stesso mercato rilevante: viene così a mancare la fonte principale di effetti anticoncorrenziali tipica delle operazioni orizzontali. La seconda è che tali operazioni producono normalmente miglioramenti di efficienza sostanziali, derivanti dalla complementarità delle attività integrate.
Il caso paradigmatico è l’eliminazione del doppio margine nelle integrazioni verticali, che incentiva l’impresa integrata a ridurre i prezzi a valle, e lo sfruttamento delle economie di gamma nelle operazioni conglomerali, derivanti dalla vendita congiunta di prodotti complementari. Su queste premesse la Commissione aveva costruito un sistema di soglie quantitative di safe harbour, prevedendo che un’operazione non orizzontale non sollevi di norma problemi di concorrenza quando, dopo la concentrazione, la quota di mercato della nuova impresa su ciascuno dei mercati interessati sia inferiore al 30% e l’indice di Herfindahl-Hirschman (HHI), che misura la concentrazione del mercato sia inferiore a 2000. La stessa Comunicazione precisa peraltro che si tratta di un indicatore di assenza di problemi concorrenziali e non di una presunzione giuridica in senso stretto.
La nuova bozza non riproduce nessuna di queste premesse e abbandona contestualmente le relative soglie. Tutte le operazioni, indipendentemente dalla loro natura strutturale, sono assoggettate al medesimo standard del SIEC, ossia il Significant Impediment to Effective Competition introdotto dal Regolamento (CE) n. 139/2004 come criterio sostanziale di valutazione delle concentrazioni. Il testo non riconosce in modo esplicito che le teorie di foreclosure presuppongono di norma un grado di potere di mercato già preesistente in capo all’impresa integrata: un presupposto che nelle linee guida del 2008 era invece centrale e che giustificava il trattamento differenziato delle operazioni verticali e conglomerali rispetto a quelle orizzontali.
Il richiamo a CK Telecoms e i suoi limiti
Considerando la più recente giurisprudenza europea, è utile soffermarsi, sia pure in modo sintetico, sulla sentenza CK Telecoms (causa C-376/20 P, del 13 luglio 2023), perché è la pronuncia più recente e rilevante della Corte di giustizia in materia di controllo concentrazioni e viene citata più volte dalla stessa bozza di linee guida a sostegno delle scelte interpretative della Commissione. La pronuncia ha origine da una vicenda processuale articolata.
La Commissione, con decisione dell’11 maggio 2016 nel caso M.7612, aveva vietato l’acquisizione di Telefónica UK (operativa con il marchio O2) da parte di CK Hutchison Holdings, controllante di Hutchison 3G UK (operativa con il marchio Three): l’operazione avrebbe ridotto da quattro a tre il numero degli operatori di rete mobile presenti sul mercato britannico delle telecomunicazioni mobili al dettaglio. Il Tribunale, con sentenza del 28 maggio 2020 (causa T-399/16), aveva annullato la decisione della Commissione ritenendo non adeguatamente provata l’esistenza di un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva.
Con la sentenza del 13 luglio 2023, la Corte di giustizia ha annullato a sua volta la pronuncia del Tribunale e ha definito i principi che orientano oggi la prassi del controllo concentrazioni in Europa. Si tratta, è importante sottolinearlo, di una decisione che ha riguardato una concentrazione strettamente orizzontale, fondata sugli effetti unilaterali derivanti dalla riduzione del numero di concorrenti diretti su uno stesso mercato. I principi affermati dalla Corte di giustizia sono sinteticamente i seguenti:
(i) la fissazione dello standard probatorio applicabile al SIEC nel criterio del “più probabile che non” (more likely than not), che esclude la necessità di una prova rafforzata e si limita a richiedere che la Commissione dimostri che l’effetto anticoncorrenziale è più probabile della sua assenza;
(ii) la conferma che un SIEC può sussistere anche in mancanza di una posizione dominante, in particolare nei mercati oligopolistici dove gli effetti unilaterali non coordinati derivanti dalla riduzione del numero di concorrenti possono produrre un pregiudizio rilevante;
(iii) la precisazione che, ai fini dell’accertamento del SIEC, non è necessario dimostrare che le imprese partecipanti all’operazione siano i concorrenti più stretti (closest competitors) tra loro, essendo sufficiente la prova di una significativa interazione concorrenziale;
(iv) il riconoscimento di un margine di discrezionalità della Commissione nelle valutazioni economiche prospettiche, che il giudice europeo può sindacare soltanto entro i limiti dell’errore manifesto, della corretta ricostruzione dei fatti, del rispetto delle regole procedurali e dell’assenza di sviamento di potere.
Tutti questi principi riguardano la dinamica concorrenziale tipica delle operazioni orizzontali, ossia la rivalità diretta tra imprese attive sullo stesso mercato rilevante. Nessuno di essi tocca il tema specifico del trattamento delle concentrazioni verticali e conglomerali, né quello delle presunzioni di compatibilità sulle quali si fondavano le soglie del 2008. La Corte, in CK Telecoms, non si è pronunciata sulle teorie di preclusione (foreclosure) tipiche delle operazioni verticali, sull’analisi degli effetti coordinati nelle catene del valore, né sui presupposti di applicabilità dei safe harbour quantitativi alle operazioni non orizzontali.
Il richiamo che la bozza fa a questa pronuncia non costituisce dunque una base sufficiente per giustificare l’eliminazione della soglia del 30% di quota di mercato e di 2000 dell’indice HHI prevista dalle linee guida del 2008 per le operazioni non orizzontali. Lo stesso vale per le pronunce successive del Tribunale, in particolare Wieland-Werke (causa T-251/19), ThyssenKrupp (causa T-584/19) e Deutsche Telekom (causa T-64/20), che hanno proseguito nella stessa direzione interpretativa ma su operazioni anch’esse di natura orizzontale, e che non hanno quindi affrontato il tema specifico delle presunzioni di compatibilità per le concentrazioni verticali e conglomerali.
Concentrazioni non orizzontali e perdita dei safe harbour
L’irrigidimento implicito del trattamento delle concentrazioni non orizzontali appare quindi una scelta autonoma della Commissione, non sorretta da un orientamento giurisprudenziale che ne imponga la necessità. Si tratta di una scelta che la Commissione ha il potere di compiere nell’esercizio del proprio margine di discrezionalità regolatoria, ma che, in mancanza di una copertura giurisprudenziale, dovrebbe essere accompagnata da una motivazione esplicita nel testo della bozza, soprattutto in considerazione dell’effetto pratico che produce sulla certezza del diritto e sulla prevedibilità del controllo per un’intera categoria di operazioni.
Le soglie quantitative e l’asimmetria della nuova bozza Ue su concentrazioni
La nuova bozza mantiene invece, per le sole operazioni che comportano una perdita di concorrenza diretta tra le imprese partecipanti (loss of head-to-head competition), il sistema di soglie già previsto dalle linee guida del 2004. Si tratta di quattro fattispecie alternative, in presenza di ciascuna delle quali è improbabile che l’operazione sollevi problemi di concorrenza: una quota di mercato combinata delle imprese partecipanti inferiore al 25%; una quota combinata inferiore al 50% accompagnata da una variazione dell’indice HHI (delta) inferiore a 150; un valore dell’indice HHI post-operazione inferiore a 1000; oppure un HHI post-operazione compreso tra 1000 e 2000 con delta inferiore a 250. Per le operazioni verticali e conglomerali, così, sparisce qualunque presunzione negativa, mentre l’analisi sostanziale si fa più articolata e meno prevedibile. L’esito pratico è una riduzione della certezza giuridica per una intera categoria di operazioni, esito difficilmente conciliabile con l’obiettivo dichiarato di accrescere predicibilità e certezza del diritto.
Va anche segnalata una piccola incongruenza nella categorizzazione delle quote di mercato. La bozza introduce cinque fasce qualitative (low, moderate, material, high, very high) che non corrispondono alle soglie del safe harbour né alle soglie utilizzate per la valutazione della dominanza (40% e 50%). La sovrapposizione tra il livello material (25-40%) e la fascia di possibile dominanza individuale è fonte di possibili equivoci nella prassi, soprattutto nei procedimenti in fase 1.
Innovation shield: presunzione di compatibilità e mercato delle start-up
La bozza introduce un innovation shield che rappresenta senza dubbio una delle novità più significative.
L’innovation shield è trattato come una vera e propria presunzione di compatibilità, ossia un meccanismo che esclude in via ordinaria la possibilità per la Commissione di accertare un SIEC quando l’operazione presenta determinate caratteristiche. In termini operativi, quando ricorrono le condizioni previste, la Commissione dichiara che la concentrazione “in principle” non darà luogo a problemi di concorrenza con riferimento a tutte le principali teorie del danno applicabili: loss of innovation competition, loss of potential competition, entrenchment of a dominant position e foreclosure. Si tratta quindi di una clausola che opera ex ante, segnalando alle imprese che l’operazione, se rientra nei parametri indicati, può essere notificata con un ragionevole grado di certezza sull’esito favorevole.
Quando si applica l’innovation shield
Il presupposto comune all’applicazione dello shield è che l’operazione coinvolga una piccola impresa innovativa, una start-up secondo la definizione contenuta nella Raccomandazione UE 2026/720, oppure un progetto di R&D dotato di dynamic competitive potential (potenziale concorrenziale dinamico cioè la rilevanza concorrenziale non è misurata sullo stato attuale del mercato ma sulla capacità di influenzarne l’evoluzione futura.), e che nessuna delle parti sia già attiva o destinata a diventare attiva sullo stesso mercato rilevante o nello stesso innovation space dell’altra. Su questa base comune la bozza costruisce un regime articolato in funzione del tipo di sovrapposizione che l’operazione produce, con soglie quantitative differenziate.
In particolare, quando l’operazione genera un overlap tra il progetto R&D di una parte e le attività esistenti dell’altra, la presunzione opera se le parti non superano singolarmente o congiuntamente il 40% di quota di mercato sul mercato rilevante e se restano almeno tre altre imprese indipendenti con progetti R&D dotati di potenziale competitivo simile. Quando l’operazione coinvolge l’acquisizione di una start-up titolare di un progetto R&D da parte di un’impresa già attiva sul mercato, lo shield può applicarsi anche oltre la soglia del 40%, purché l’acquirente non sia il primo operatore del mercato e non sia qualificato come gatekeeper ai sensi dell’articolo 2 del Digital Markets Act.
Quando la sovrapposizione riguarda i progetti R&D delle parti senza coinvolgere prodotti già commercializzati, il regime non richiede una soglia di quota di mercato ma esige la presenza di almeno tre altri concorrenti con progetti indipendenti dotati di potenziale equivalente. Quando la sovrapposizione riguarda invece le capacità di R&D delle parti, lo shield si applica solo se la quota combinata nello specifico innovation space e a livello industriale resta inferiore al 25%. Quando infine l’operazione coinvolge un progetto R&D di una parte e un’attività dell’altra in un mercato verticalmente o comunque strettamente collegato, vale di nuovo il limite del 40% sul mercato a monte, a valle o connesso, con la stessa clausola di flessibilità per le acquisizioni di start-up da parte di soggetti che non siano leader del mercato né gatekeeper.
Il doppio binario tra operatori medio-grandi e gatekeeper
L’effetto pratico di questa architettura è così duplice. Da un lato, la presunzione di compatibilità riduce sensibilmente il rischio regolatorio per una specifica categoria di operazioni, ossia le acquisizioni di start-up e di piccole imprese innovative da parte di acquirenti di dimensioni medie o medio-grandi. Dall’altro, il meccanismo si disattiva proprio quando l’acquirente è particolarmente forte sul mercato di riferimento, e in modo automatico per i gatekeeper digitali, indipendentemente dalle caratteristiche specifiche dell’operazione. Si crea quindi un sistema a doppio binario: per gli operatori di scala medio-grande l’innovation shield offre una corsia preferenziale che incentiva le acquisizioni di innovazione esterna; per gli operatori più grandi, e in particolare per i gatekeeper, lo scrutinio resta quello ordinario, fondato sulle teorie del danno articolate nelle altre parti della bozza.
Le criticità sistematiche ed economiche dello shield
L’architettura dell’innovation shield presenta due ordini di criticità, uno che si potrebbe definire di carattere sistematico e uno di natura economica.
La prima criticità riguarda il rapporto interno tra le diverse sezioni della bozza. Nella parte dedicata alla loss of innovation competition, la Commissione costruisce un impianto analitico particolarmente sviluppato e rigoroso, che riconosce la possibilità di accertare un SIEC anche quando le imprese coinvolte hanno quote di mercato modeste o nulle, purché siano titolari di progetti R&D promettenti, dispongano di capacità innovative significative o si qualifichino come important competitive forces in ragione del loro potenziale concorrenziale dinamico. Nella parte dedicata all’innovation shield, invece, la stessa bozza ammette al beneficio della presunzione di compatibilità acquirenti con quote di mercato individuali o combinate fino al 40%, senza chiarire per quale ragione il parametro dimensionale, ritenuto non determinante quando si tratta di accertare un danno innovativo, torni invece a essere centrale quando si tratta di escluderlo in via presuntiva. La conseguenza è una possibile incoerenza valutativa: operazioni che, in base ai criteri della sezione sull’innovation competition, potrebbero produrre effetti pregiudizievoli rilevanti beneficiano comunque della presunzione di compatibilità per il solo fatto che l’acquirente non rientra nelle categorie più ristrette di operatori dominanti o di gatekeeper digitali.
La seconda criticità è di ordine economico e investe il funzionamento del mercato europeo del venture capital. I dati Invest Europe relativi agli ultimi anni indicano che il trade sale verso strategic acquirer rappresenta il canale di exit più frequente per il venture capital continentale e che in molti settori tecnologici l’acquirente naturale è un grande gruppo internazionale, spesso extraeuropeo, dotato della scala industriale e delle competenze necessarie per integrare e portare a maturazione l’innovazione sviluppata dalla start-up. La struttura dell’innovation shield, escludendo dal beneficio della presunzione proprio gli acquirenti dimensionalmente più solidi e tutti i gatekeeper, restringe in modo selettivo l’accesso al canale di exit più liquido. La conseguenza economica attesa è una compressione dell’exit price che gli acquirenti sono disposti a offrire, una riduzione delle valutazioni pre-money in fase di raccolta e, a ritroso, un indebolimento dell’incentivo a investire in start-up europee da parte degli operatori di venture capital. La bozza non esclude in assoluto le acquisizioni di start-up da parte di operatori di grandi dimensioni o da parte di gatekeeper, ma le sottopone allo scrutinio ordinario privo del beneficio della presunzione di compatibilità, con tutto il carico procedurale, temporale e di incertezza che ne consegue. La compressione del canale di uscita è quindi sostanziale, anche se non assoluta, e produce effetti che si propagano oltre la singola operazione, fino al funzionamento complessivo del mercato europeo dei capitali di rischio.
Innovation spaces e concorrenza dinamica nella bozza UE su mergers
La bozza introduce una nozione di “general innovation competition” e ne ammette la valutazione anche prima che sia stato identificato il mercato rilevante in senso classico. Si tratta di una novità sistematica di rilievo, perché tradizionalmente il controllo delle concentrazioni preliminarmente deve definire il mercato del prodotto e quello geografico su cui misurare quote, concentrazione e pressione concorrenziale. La nuova impostazione ammette invece che la concorrenza innovativa possa essere apprezzata a un livello diverso, costruito attorno alle attività di ricerca e sviluppo delle imprese coinvolte.
Sono due le modalità previste.
- La prima consiste nel valutare la concorrenza al livello delle capacità innovative sovrapposte e degli sforzi di innovazione in fase iniziale (at the level of overlapping innovation capabilities and early innovation efforts) all’interno di quelli che la bozza chiama innovation spaces, ossia ambiti definiti caso per caso in funzione delle aree di ricerca, delle linee di sviluppo e delle applicazioni potenziali su cui le imprese stanno lavorando.
- La seconda modalità, alternativa alla prima, consiste nel valutare la concorrenza a livello dell’intero settore industriale, e si applica quando le strutture di ricerca e sviluppo delle parti dell’operazione competono soltanto con poche altre nel medesimo settore di riferimento.
La definizione caso per caso degli spazi dell’innovazione
Il rinvio alla Comunicazione sulla definizione del mercato rilevante del 2024 (Market Definition Notice) conferma che il perimetro degli innovation spaces non risponde a categorie predefinite, ma è specifico per settore e per singolo caso, ed è quindi costruito dalla Commissione nell’ambito di ciascun procedimento istruttorio in funzione delle caratteristiche tecnologiche e industriali dell’operazione esaminata.
Il problema del perimetro definito dalla Commissione
Dal punto di vista procedurale questa impostazione è importante, di fatto così l’oggetto stesso del giudizio viene parzialmente costruito nel corso del procedimento istruttorio. Le imprese che intendono notificare un’operazione non sono in grado di valutare in anticipo in quale spazio dell’innovazione si troveranno collocate, né con quali soggetti saranno confrontate, perché quello spazio non esiste come categoria predefinita ma viene perimetrato dalla Commissione in funzione delle caratteristiche del caso concreto. La capacità di difesa risulta effettivamente compressa, in modo particolare nella fase di interlocuzione preliminare con la Commissione (fase di pre-notifica), durante la quale le parti dovrebbero poter anticipare le possibili obiezioni concorrenziali per calibrare la struttura dell’operazione e l’eventuale presentazione di impegni.
La bozza tempera questa discrezionalità della Commissione attraverso alcuni elementi. Sul piano sostanziale, prevede che l’operazione non sollevi problemi di concorrenza quando, dopo l’operazione, rimangono nel mercato almeno tre altri operatori indipendenti dotati di capacità innovative comparabili a quelle delle parti. Sul piano metodologico, indica una serie di metriche concrete che la Commissione utilizza per misurare la rilevanza concorrenziale delle attività di ricerca e sviluppo: la spesa in R&D, la dimensione e la composizione dei team di ricerca, il numero e la qualità delle citazioni brevettuali, il track record di innovazioni effettivamente portate sul mercato, la capacità di sfruttare gli effetti di rete tipici dei mercati digitali. Sebbene non si tratti di una discrezionalità pura, ma di una “discrezionalità strutturata”, restano tuttavia due profili problematici. Il primo è il margine di discrezionalità in materia economica che la giurisprudenza europea riconosce alla Commissione nelle valutazioni prospettiche. Il secondo profilo è il corrispondente atteggiamento di self-restraint delle Corti dell’Unione, il cui sindacato non si estende al merito delle valutazioni economiche compiute dalla Commissione, ma si arresta alla verifica del rispetto delle regole procedurali, dell’esattezza materiale dei fatti accertati, dell’assenza di errori manifesti di valutazione e dell’eventuale sviamento di potere. La combinazione tra discrezionalità strutturata e approccio delle Corti dell’Unione produce un risultato peculiare: l’oggetto stesso del controllo, ossia il perimetro dell’innovation space all’interno del quale viene misurata la concorrenza, è definito dall’istituzione la cui valutazione è sottoposta a sindacato.
Quindi, il giudice europeo deve controllare se la Commissione abbia valutato correttamente la concorrenza, ma quella valutazione si svolge all’interno di un perimetro che la Commissione stessa ha definito. Quando chi traccia il campo di gioco è anche chi gioca la partita, la valutazione giurisdizionale perde gran parte della sua efficacia, perché il giudice non dispone di un parametro indipendente rispetto al quale misurare l’operato dell’amministrazione. Viene così a mancare quella pressione esterna che, in condizioni ordinarie, induce l’autorità a costruire con particolare attenzione l’impianto motivazionale delle proprie decisioni.
Efficienze dinamiche e asimmetria probatoria
La bozza riconosce in modo esplicito, nel paragrafo dedicato ai parametri di concorrenza, che molti parametri non legati al prezzo non si prestano a una quantificazione immediata e che la Commissione dispone di un margine di discrezionalità nel ponderarli all’interno del bilanciamento complessivo dell’operazione. Lo stesso concetto è ripreso nella sezione sulle efficienze, dove si chiede alle parti di quantificare i benefici quando ciò sia ragionevolmente possibile e si ammette che, in mancanza di una quantificazione precisa, le parti debbano comunque descrivere la natura e stabilire l’ordine di grandezza dei benefici attesi.
Il punto critico è che l’onere della quantificazione dei benefici grava interamente sulle imprese che notificano l’operazione, mentre il danno concorrenziale viene valutato dalla Commissione anche sulla base di evidenze qualitative quali i documenti interni delle parti, le risposte raccolte nell’indagine di mercato e le percezioni espresse dagli operatori del settore. Si genera così un’asimmetria probatoria strutturale: il lato del beneficio richiede uno standard di prova quantitativo, il lato del danno si accontenta di uno standard qualitativo. Le imprese devono dimostrare con numeri ciò che la Commissione può accertare con indizi e percezioni, e questo squilibrio si traduce in una probabilità sistematicamente più elevata che la Commissione riconosca il danno e respinga le efficienze.
Il peso dei benefici futuri nel bilanciamento
A questa asimmetria probatoria si somma un’asimmetria temporale codificata nel testo della bozza. Tre affermazioni, lette in sequenza, ne delineano la portata. La prima è che, quanto più il danno alla concorrenza è certo e immediato, tanto più le efficienze devono essere sostanziali e certe per poterlo compensare. La seconda è che, quanto più il danno è certo e immediato, tanto più ampi e probabili devono essere i benefici futuri per controbilanciarlo. La terza è che, quando i benefici sono temporanei o destinati a ridursi nel tempo, è meno probabile che essi siano sufficienti a controbilanciare il danno.
Il combinato disposto di queste tre regole produce una conseguenza prevedibile: a parità di rilevanza sostanziale, un danno attuale e misurabile prevale sistematicamente su un beneficio futuro e qualitativo. La sottovalutazione strutturale colpisce proprio quei benefici che la stessa bozza individua come prioritari per la competitività europea, ossia quelli legati all’innovazione, alla resilienza delle catene del valore e alla sostenibilità ambientale, tutti caratterizzati per loro natura da una difficile quantificazione e da un orizzonte temporale differito. Si crea così uno scarto evidente: sul piano delle dichiarazioni programmatiche, la bozza valorizza i parametri non monetari della concorrenza, mentre sul piano operativo del bilanciamento finisce per penalizzarli ogni volta che si trovino a confrontarsi con effetti negativi di tipo tradizionale.
Foreclosure dinamica: lo standard probatorio per gli effetti prospettici
La sezione della bozza dedicata alla preclusione contiene un passaggio sugli incentivi dinamici che merita particolare attenzione. La Commissione afferma che gli incentivi a precludere i concorrenti possono essere rilevanti anche quando un’analisi basata sui dati attuali, ossia sui tassi di abbandono della clientela (cd. churn rate) e sui margini di profitto, non identifica una strategia di preclusione che sarebbe redditizia per l’impresa risultante dall’operazione.
La bozza prosegue affermando che l’impresa risultante dall’operazione può avere comunque un incentivo a precludere i concorrenti attuali o i potenziali nuovi entranti in una fase precoce, allo scopo di eliminare le minacce concorrenziali prima che si manifestino. Nella sezione dedicata agli effetti sulla concorrenza si legge inoltre che la semplice minaccia di una preclusione può essere sufficiente a scoraggiare l’ingresso sul mercato o a frenare gli investimenti dei concorrenti attuali e potenziali, anche quando la strategia di preclusione non venga effettivamente attuata.
La Commissione si attribuisce dunque la possibilità di valutare incentivi prospettici a precludere concorrenti che oggi non esistono o che operano in mercati adiacenti, anche in assenza di un comportamento attuale che, sul piano razionale, indicherebbe una strategia preclusiva. Sul piano economico la logica è difendibile nei mercati caratterizzati da effetti di rete, accumulo di dati e scala come fattori di vantaggio cumulativo, ossia in quei contesti in cui attendere il manifestarsi del danno significa di fatto consolidarlo in modo irreversibile. Sul piano probatorio, tuttavia, l’estensione introdotta dalla bozza è significativa.
La giurisprudenza finora ha richiesto una prova convincente per le valutazioni prospettiche, insomma è necessario un quadro probatorio sufficientemente coerente e univoco. Sebbene la bozza formalmente sembri tenere conto di queste valutazioni giurisprudenziali, introduce poi categorie analitiche (ad esempio gli innovation spaces) che si basano su evidenze qualitative e prospettiche difficilmente compatibili col rigore probatorio richiesto dalla stessa giurisprudenza. È un’incoerenza che potrebbe emergere già nei primi contenziosi davanti al Tribunale e che andrebbe affrontata in sede di consultazione, chiarendo il rapporto tra l’ammissibilità delle teorie prospettiche e lo standard probatorio consolidato dalla giurisprudenza.
Consolidamento, portafoglio e informazioni sensibili
La bozza introduce, accanto all’impianto degli effetti non coordinati e della preclusione, tre nuove categorie autonome di danno concorrenziale: il consolidamento di una posizione dominante, gli effetti di portafoglio (portfolio effects) e l’accesso a informazioni commercialmente sensibili. Si tratta di categorie che la prassi decisionale recente della Commissione ha sviluppato in casi specifici, come Booking/eTraveli (caso M.10615), Google/Fitbit (caso M.9660) e UMG/Downtown (caso M.11956), ma la loro elevazione al rango di teorie del danno autonome solleva almeno due ordini di problemi.
Il rischio di anticipare la giurisprudenza
Il primo è di natura sistematica: la codificazione di queste categorie nelle linee guida ne formalizza l’autonomia rispetto alle teorie tradizionali, mentre la giurisprudenza dei giudici dell’Unione non si è ancora pronunciata in via definitiva sulla loro consistenza. Booking/eTraveli, in particolare, è oggetto di un ricorso pendente davanti al Tribunale (causa T-1139/23), il cui esito potrebbe incidere proprio sui presupposti applicativi della teoria del consolidamento della posizione dominante. La bozza anticipa quindi, sul piano regolatorio, un assetto concettuale che la giurisprudenza non ha ancora avuto modo di confermare o ridimensionare.
Le sovrapposizioni con le teorie tradizionali
Il secondo problema è di coordinamento con le categorie esistenti. Il consolidamento della posizione dominante presuppone per definizione una posizione dominante preesistente e si sovrappone parzialmente all’analisi della preclusione, senza che la bozza chiarisca quando le due teorie debbano essere applicate in modo cumulativo e quando, invece, l’una assorba l’altra. Anche gli effetti di portafoglio si collocano in una zona grigia, perché la stessa bozza ammette che la categoria non riguarda né operazioni tra prodotti sostituibili né operazioni tra prodotti complementari, ma operazioni che combinano prodotti distinti venduti alla medesima clientela. La definizione, costruita per esclusione rispetto alle categorie classiche, lascia ai destinatari della norma un margine di incertezza significativo nel valutare ex ante se la propria operazione sia esposta a questo specifico profilo di rischio.
Politica industriale e controllo delle concentrazioni UE
La bozza contiene un numero significativo di riferimenti alla competitività europea, alla scala globale, alla resilienza delle catene del valore, alla difesa e alle tecnologie critiche. Tali riferimenti, assenti nei testi del 2004 e del 2008, derivano dal dibattito politico aperto dal rapporto Draghi. L’inclusione esplicita di parametri di competitività nell’apprezzamento delle concentrazioni segna però una possibile alterazione della funzione del controllo, che resta per regolamento un’analisi di compatibilità con il mercato interno fondata sulla preservazione della concorrenza effettiva. Il rischio è che la flessibilità interpretativa offerta dalle nuove formulazioni si traduca, nella prassi, in una valutazione caso per caso difficilmente prevedibile, in cui obiettivi di politica industriale e tutela della concorrenza tendono a confondersi. La bozza non chiarisce con quale gerarchia tali obiettivi debbano essere ponderati quando si trovino in conflitto.
l bilancio della bozza: innovazione, certezza giuridica e prova
La bozza persegue obiettivi condivisibili (codificare la giurisprudenza recente, integrare l’analisi degli effetti dinamici, riconoscere la dimensione dell’innovazione e dell’ecosistema digitale), ma l’unificazione tra impianto orizzontale e non orizzontale è realizzata in modo solo apparente, poiché molte delle premesse analitiche del 2008 vengono abbandonate senza una motivazione esplicita. Le nuove safe harbour si applicano a una sola categoria di danno, mentre l’innovation shield introduce una zona di esenzione dai contorni non perfettamente coerenti con il rigore mostrato altrove e con il solo effetto pratico di importare la categoria di gatekeeper del DMA all’interno della valutazione concentrazioni.
L’apertura alle efficienze dinamiche e ai benefici collettivi costituisce una novità positiva sul piano dei principi, perché riconosce la rilevanza concorrenziale di parametri che vanno oltre il prezzo e includono l’innovazione, la resilienza delle catene del valore e la sostenibilità ambientale. Sul piano operativo, tuttavia, come si è visto, l’asimmetria probatoria che colpisce il lato del beneficio rischia di rendere meno effettiva questa apertura programmatica, traducendosi in una svalutazione strutturale, in fase di bilanciamento, proprio di quei profili che la stessa bozza individua come prioritari nella parte introduttiva.
In parallelo, l’introduzione degli spazi dell’innovazione (innovation spaces) e degli incentivi dinamici alla preclusione (dynamic foreclosure incentives) amplifica in modo significativo l’oggetto e l’orizzonte temporale del controllo. La Commissione si attribuisce la possibilità di valutare la concorrenza all’interno di perimetri definiti caso per caso, prima ancora che il mercato rilevante sia stato identificato, e di intervenire su scenari prospettici di preclusione anche in assenza di dati attuali che indichino un comportamento preclusivo razionale. Questa estensione richiede un raccordo più solido con lo standard probatorio elaborato dalla giurisprudenza, che esige una prova convincente e un quadro istruttorio coerente e univoco per le valutazioni prospettiche.
Gatekeeper e grandi piattaforme: il convitato di pietra
A ben vedere, il filo conduttore che attraversa tutte queste scelte ha un destinatario implicito ma riconoscibile. L’innovation shield si disattiva automaticamente per i gatekeeper digitali; gli incentivi dinamici alla preclusione trovano il loro terreno di applicazione naturale nei mercati a effetti di rete e accumulo di dati; il consolidamento della posizione dominante ha trovato applicazione paradigmatica nei casi che hanno visto protagoniste piattaforme integrate; gli effetti di portafoglio prendono forma in operazioni che combinano servizi venduti alla medesima clientela attraverso ecosistemi digitali; l’accesso a informazioni commercialmente sensibili rinvia a casi come Google/Fitbit, in cui il valore competitivo dei dati è centrale. Il convitato di pietra delle nuove linee guida è chiaramente individuabile, e sono le grandi piattaforme tecnologiche, che sono prevalentemente extra-UE.
Una distinzione asimmetrica tra gatekeeper e altre imprese
La scelta di costruire un quadro normativo orientato in larga misura al contenimento di questi soggetti è una scelta legittima di politica della concorrenza, e risponde a un’esigenza che la stessa Commissione ha più volte esplicitato nei propri documenti programmatici. Il problema non è l’assenza di una distinzione tra gatekeeper e altri operatori, distinzione che la bozza in realtà introduce e codifica anche attraverso il rinvio all’articolo 2 del Digital Markets Act. Il problema è che tale distinzione opera in modo asimmetrico: i gatekeeper sono espressamente esclusi dal beneficio dell’innovation shield, ma le nuove categorie analitiche introdotte dalla bozza, dagli innovation spaces agli incentivi dinamici alla preclusione, dal consolidamento della posizione dominante agli effetti di portafoglio, si applicano a tutte le imprese, indipendentemente dalla loro qualificazione. Il regime sostanziale del controllo è quindi uniforme, mentre la differenziazione opera soltanto sul piano delle presunzioni favorevoli. Ne deriva un’asimmetria di sistema: gli oneri regolatori, istruttori e probatori si distribuiscono su tutte le imprese di dimensione europea, mentre il bersaglio sostanziale del nuovo impianto analitico resta circoscritto alle grandi piattaforme digitali.
Una possibile correzione in consultazione
Una possibile linea di intervento, meritevole di approfondimento in sede di consultazione, consisterebbe nel rendere bidirezionale la distinzione che la bozza già introduce. Non si tratterebbe di costruire ex novo un doppio binario, ma di completare quello che la bozza ha avviato: se i gatekeeper sono esclusi dal beneficio dell’innovation shield in ragione della loro posizione di mercato, una coerenza sistematica vorrebbe che le categorie analitiche più innovative e probatoriamente più impegnative trovassero applicazione prevalentemente nei confronti dei medesimi soggetti, lasciando alla generalità delle imprese il quadro analitico tradizionale. Una scelta di questo tipo riallineerebbe le finalità dichiarate della bozza con i suoi effetti pratici, e ridurrebbe il rischio che strumenti concepiti per affrontare i rischi concorrenziali tipici dei grandi ecosistemi digitali finiscano per produrre effetti sproporzionati sull’ecosistema europeo delle scale-up e dei loro investitori.
