Paywall, perché è importante la posizione dei Garanti tedeschi sul tracking

Una disamina del provvedimento della Conferenza delle Autorità Garanti Indipendenti Tedeschi del 22 marzo 2023 che si pronuncia sul tema del tracciamento online degli utenti e affronta la questione dei paywall senza però citarli in modo diretto

In attesa della pronuncia da parte dell’Autorità Garante per la Protezione dei Dati Personali^{^[1]}, la Conferenza delle Autorità indipendenti per la protezione dei dati della Federazione e dei Länder (Datenschutzkonferenz – DSK) ha preso un’importante posizione su quelli che ha definito ‘cosiddetti modelli di abbonamento puro sui siti web’.

Esaminiamo il contenuto della pronuncia emanata il 22 marzo 2023 che, di fatto, si occupa dei c.d. PayWall senza mai citarli in modo diretto.

Paywall dei giornali, concedere i dati o pagare? Ecco quando il consenso è realmente libero

Indice degli argomenti

Cosa dice la pronuncia dell’Autorità tedesca e perché è importante

In prima istanza, i Garanti tedeschi hanno stabilito che, in linea di principio, il tracking (inteso come tracciamento del comportamento dell’utente) può essere basato sul consenso se in alternativa viene offerto un modello di servizio equivalente senza tracciamento, anche se questo è a pagamento.

Ma è forse utile offrire un primo punto di chiarimento: cos’è, a cosa serve e come funziona il tracking comportamentale?

Il tracking è la tecnica che sta alla base della pubblicità comportamentale (behavioural advertising). Si raccolgono, pertanto, le attività svolte dagli utenti mentre navigano sulla specifica piattaforma (o, in generale, mentre sono online) e si elaborano, determinando, attraverso l’analisi del comportamento, un ‘profilo’ specifico.

Lo scopo principale del tracking è quindi quello di profilare gli utenti ed il risultato di tale attività è quello di offrire loro una pubblicità mirata, pertanto molto più efficace e redditizia di quella non mirata.

Il provvedimento, quindi, affronta il tema del tracking e stabilisce la percorribilità del consenso quale base di legittimazione per attuarlo.

Le quattro condizioni poste dai Garanti tedeschi

Ma a talune, importantissime, condizioni (cui già si è fatto cenno in un precedente contributo scritto per Agenda Digitale)^{^[2]}.

Alternativa equivalente

Il servizio che gli utenti ricevono con un modello a pagamento deve innanzitutto rappresentare un’alternativa equivalente al servizio che ottengono attraverso il consenso a trattamenti non essenziali per la fruizione del servizio (nel caso di specie, il tracking comportamentale).

Nulla di nuovo rispetto a quanto previsto altresì dalle Linee Guida EDPB sul consenso (linee guida n. 5 del 2020).

Il Consenso deve essere validamente prestato

il consenso deve soddisfare tutti i requisiti di efficacia standardizzati nel Regolamento generale sulla protezione dei dati (GDPR), in particolare, soddisfare i requisiti elencati nell’articolo 4,11 e nell’articolo 7.

Deve pertanto corrispondere ad una manifestazione di volontà libera, specifica, informata ed inequivocabile, richiesto in modo granulare per singola finalità, revocabile in ogni momento.

Si torna pertanto ai concetti di:

trasparenza intesa anche come intelligibilità delle informazioni rese rispetto ai trattamenti che si intende porre in essere;
granularità del consenso, inteso come possibilità per l’interessato di esprimere o negare in modo differenziato il proprio consenso per ciascun trattamento proposto dal Titolare;
revocabilità del consenso.

I Garanti tedeschi si soffermano molto sulla granularità del consenso, affermando che se vi sono più finalità di trattamento che differiscono significativamente l’una dall’altra, i requisiti di volontarietà devono essere soddisfatti in modo tale che il consenso possa essere concesso su base granulare.

Gli utenti devono pertanto essere in grado di identificare le singole finalità per le quali è necessario ottenere il consenso per poter scegliere attivamente.

A fronte dell’apertura rispetto al fatto che si possa prendere in considerazione un consenso unico per finalità strettamente correlate, i Garanti Tedeschi ribadiscono fermamente che un consenso generalizzato per finalità diverse non può essere considerato efficace.

Equivalenza tra controvalore monetario della rivista e valore dei trattamenti offerti in pagamento.

I Garanti Tedeschi stabiliscono che, per considerare il consenso al tracciamento equivalente al pagamento – ad esempio – di un abbonamento mensile, quest’ultimo dovrà essere offerto ad una tariffa “consueta sul mercato” e le offerte, di norma, dovrebbero includere – almeno sostanzialmente – lo stesso servizio.

Questo passaggio è fondamentale.

Offrire il pagamento di una somma relativamente bassa – quale è quella richiesta per un abbonamento mensile ad un quotidiano medio – come alternativa al concedere il consenso ad un trattamento così invasivo come il tracciamento del comportamento, non potrebbe forse essere paradossalmente fuorviante, al punto di costituire un vero e proprio dark pattern? Ed ancor prima di questa ipotesi, si intercetterebbe sicuramente l’art. 18 del Codice del Consumo nella misura in cui l’assenza di una tale consapevolezza potrebbe falsare in misura rilevante il comportamento economico del consumatore, inducendolo ad assumere una decisione di natura commerciale con ad oggetto i propri dati che, se avesse piena contezza del valore di mercato (e senza entrare nel merito del ben più alto tema del controllo delle proprie informazioni) probabilmente non effettuerebbe. Peraltro, la connotazione chiaramente economica della cessione richiederebbe un meccanismo di informativa precontrattuale ad hoc e probabilmente tutte le misure previste in materia di contratti a distanza.

L’assenza di un set informativo negoziale ad hoc e di elementi di dettaglio sul valore della cessione nell’ informativa privacy potrebbe lasciare intendere all’interessato che il trattamento (o l’insieme di trattamenti) che va ad autorizzare, siano di valore pari al costo del servizio digitale. Costo, come detto, nella maggior parte dei casi, è relativamente contenuto e con tutte le riflessioni circa le implicazioni sul piano della tutela contrattuale laddove l’interessato sia un consumatore o soggetto rientrante nella categoria “microimpresa”.

Sappiamo bene che, al contrario, il valore di informazioni specifiche sul comportamento del singolo utente non è di poco conto e, ove sommato alla cessione a terzi delle informazioni elaborate e/o dei dati di contatto per finalità di marketing, tale valore aumenta ulteriormente.

Occorre anche tenere presente che il valore di un quotidiano non è pari al suo prezzo di acquisto.

Il costo di acquisto di un servizio di informazione digitale è, in effetti, estremamente calmierato grazie a vari fattori fondamentali che devono assolutamente essere presi in considerazione e, cioè, la remuneratività degli spazi pubblicitari e, almeno in Italia, i contributi di Stato alla stampa e all’editoria, che assistono anche le edizioni testate in formato esclusivamente digitale.

Se si sceglie l’abbonamento non devono essere posti in essere ulteriori trattamenti oltre a quelli strettamente necessari

Sembra scontato, ma non lo è. Anzi, in alcuni casi, abbonati si sono trovati a ricevere comunque comunicazioni di marketing, ad essere comunque profilati ed hanno visto, comunque, i loro dati trasferiti a terzi.

Si, perché è giusto sottolineare nuovamente come, se nel caso preso in esame i Garanti Tedeschi si sono occupati solo del tracking a fini di profilazione, in molti altri casi alcune testate hanno accorpato ad esso il marketing diretto ed il trasferimento a terzi delle informazioni raccolte mediante il tracking e dei dati di contatto.

E da ultimo, sempre sfruttando in questa riflessione l’ispirazione di attigui profili normativi, spostando la lente dal cliente verso il mercato, viene da domandarsi se la circostanza dell’adozione dei medesimi modelli di Paywall da parte di più operatori dell’informazione produca effetti sulla concorrenza.

Non ci resta quindi che attendere, con discreto interesse, l’evoluzione in Italia e scoprire la posizione dell’Autorità Garante Italiana sui Paywall.