Nel mercato dell’energia, il confine tra promozione commerciale e tutela del consumatore diventa sempre più stretto. Con il Decreto Bollette, il legislatore interviene sulle chiamate telefoniche per luce e gas, limitando le sollecitazioni commerciali e ponendo al centro il tema del consenso dell’utente. Il nodo, però, riguarda soprattutto i consensi già raccolti prima dell’entrata in vigore delle nuove regole: possono ancora essere utilizzati oppure devono considerarsi superati?
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Il nuovo limite alle chiamate commerciali nel mercato energia
Il d.l. n. 21/2026, convertito con modificazioni dalla l. n. 49/2026 (il “Decreto Bollette”), ha aggiunto all’art. 51 del d.lgs. n. 206/2005 (il “Codice del consumo”) un nuovo comma 8-bis, che pone il divieto di effettuare sollecitazioni commerciali per telefono finalizzate alla proposta e conclusione di contratti di fornitura di energia elettrica e gas, a meno che non vi sia una richiesta dell’utente effettuata con determinate modalità.
Alla luce di tale divieto, i consensi validamente acquisiti da un operatore telefonico prima dell’entrata in vigore del Decreto Bollette ma con le modalità previste dal comma 8-bis dell’art. 51 del Codice, possono essere utilizzati per effettuare sollecitazioni commerciali telefoniche finalizzate alla proposta e conclusione di contratti di fornitura di energia elettrica e gas?
L’interpretazione dell’art. 51, comma 8-bis del Codice del Consumo
Per rispondere al quesito occorre partire da un richiamo alla disposizione in oggetto.
I nuovi commi introdotti dal Decreto Bollette
Il Decreto Bollette ha aggiunto all’art. 51 del Codice del Consumo i seguenti commi:
8-bis. Al fine di rafforzare la tutela dei clienti finali domestici e il loro diritto di scelta delle condizioni economiche, decorsi sessanta giorni dall’entrata in vigore della presente disposizione, è fatto divieto di effettuare sollecitazioni commerciali per telefono, anche attraverso l’invio di messaggi a consumatori, finalizzate alla proposta e conclusione di contratti di fornitura di energia elettrica e gas. Il professionista potrà contattare il consumatore per telefono, anche attraverso l’invio di messaggi, qualora vi sia stata una richiesta effettuata direttamente al professionista attraverso interfacce informatiche di quest’ultimo oppure nel caso in cui il contatto sia stato effettuato nei confronti dei propri clienti di energia elettrica e gas che abbiano espresso specifico consenso per ricevere proposte commerciali. È onere del professionista dimostrare la validità del contatto.
8-ter. I contatti telefonici di cui al comma 8-bis dovranno essere effettuati dal professionista da un numero che lo identifichi univocamente. I contratti stipulati a seguito di contatto effettuato in violazione di quanto previsto al comma 8-bis e al presente comma sono nulli. Il consumatore può avvalersi degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) di cui alla Parte V, Titolo II-bis del presente Codice incluso il Servizio Conciliazione previsto dall’Autorità per Energia Reti e Ambiente.
8-quater. Gli utenti possono segnalare al Garante privacy e all’AGCOM i casi di chiamata effettuata in violazione dei commi 8-bis e 8-ter indicando il numero dal quale proviene la chiamata. Ove AGCOM nell’ambito dell’attività istruttoria svolta d’ufficio o a seguito della predetta segnalazione, accerta che la chiamata proviene da numeri diversi da quelli assegnati al professionista, ordina al gestore telefonico l’immediata sospensione dell’utilizzo delle linee allo stesso assegnate. Il Garante privacy, nell’ambito dell’attività istruttoria può chiedere ad AGCOM, in presenza di un numero significativo di segnalazioni di chiamate senza previo consenso, di procedere alla sospensione di cui al precedente periodo.
Le due possibili interpretazioni del divieto
L’art. 51, comma 8-bis del Codice del consumo è in astratto suscettibile di due diverse interpretazioni.
Secondo una prima lettura, i consensi acquisiti da un operatore di telefonia prima dell’entrata in vigore del Decreto Bollette non possono essere utilizzati per effettuare sollecitazioni commerciali telefoniche finalizzate alla proposta e conclusione di contratti di fornitura di energia elettrica e gas.
Secondo una diversa lettura, il divieto di effettuare sollecitazioni commerciali telefoniche finalizzate alla proposta e conclusione di contratti di fornitura di energia elettrica e gas non si applica laddove l’operatore di telefonia abbia acquisito il consenso dell’utente secondo una delle modalità previste dal comma 8-bis, anche se in data anteriore a quella dell’entrata in vigore del Decreto Bollette.
Per stabilire quale sia l’interpretazione corretta, occorre applicare il principio dell’interpretazione conforme a Costituzione. Quando una disposizione è suscettibile di due o più interpretazioni, infatti, tale principio impone di prescegliere quella più conforme alla Costituzione e al diritto dell’Unione europea. Come più volte evidenziato dalla Corte costituzionale, eventuali incertezze interpretative sono destinate a dileguarsi “una volta che si sia adottato, quale canone ermeneutico preminente, il principio di supremazia costituzionale che impone all’interprete di optare, fra più soluzioni astrattamente possibili, per quella che rende la disposizione conforme a Costituzione” (sentenze nn. 65/2022, 206/2015, 198/2003, 316/2001, 113/2000).
La ricerca dell’interpretazione costituzionalmente conforme
La tutela del consenso libero e informato
La manifestazione del consenso, se effettuata in maniera libera e informata, trova protezione sia nel diritto dell’Unione europea sia nella Costituzione.
Il Regolamento (UE) 2016/679 (“GDPR”), in particolare, tutela il consenso quando espresso con atto positivo, libero, specifico, informato e inequivoco (art. 4, n. 11, e art. 7) e permette in ogni momento la revoca del consenso prestato (art. 7, par. 3). Anche la Costituzione italiana, nel tutelare la libertà di scelta e l’autodeterminazione della persona (artt. 2, 13 e, per il profilo sanitario, art. 32 Cost.), offre protezione alla manifestazione di volontà dell’individuo che si esprime nella prestazione del consenso libero e informato. L’utilizzo da parte di un’impresa del consenso validamente acquisito trova inoltre protezione nella disciplina a tutela della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost. e art. 16 CDFUE).
I limiti ai diritti e il test di proporzionalità
Eventuali limitazioni ai diritti riconosciuti e protetti dalla Costituzione e dal diritto dell’Unione sono possibili, ma debbono essere basate sulla legge, perseguire un fine legittimo ed essere idonee, necessarie e proporzionate al raggiungimento di tale fine (test di proporzionalità).
La Corte di giustizia ha sottolineato che, in forza dell’articolo 52, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’UE (“CDFUE”), qualsiasi limitazione all’esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dal diritto dell’Unione deve essere prevista dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere imposte limitazioni all’esercizio di tali diritti e libertà solo qualora siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione europea o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui (Grande Sezione, sentenza 15 febbraio 2016, J.N., causa C-601/15 PPU; v. anche Corte giust., Grande Sezione, sentenza 8 aprile 2014, Digital Rights Ireland, cause riunite C-293/12 e C-594/12).
Ogni limitazione a un diritto fondamentale deve quindi rispettare quattro condizioni: (i) riserva di legge: la limitazione deve essere prevista dalla legge, (ii) rispetto del contenuto essenziale del diritto: la limitazione non può intaccare il nucleo irriducibile del diritto, (iii) finalità legittima: la limitazione deve rispondere a obiettivi di interesse generale riconosciuti dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui, (iv) proporzionalità: la limitazione deve essere necessaria e non deve costituire un’ingerenza sproporzionata rispetto all’obiettivo perseguito. Il test di proporzionalità, a sua volta, si scompone in tre sottocriteri: l’idoneità della misura a raggiungere l’obiettivo, la sua necessità (non disponibilità di misure meno restrittive ugualmente efficaci) e la proporzionalità in senso stretto (bilanciamento tra l’interesse perseguito e il sacrificio imposto al diritto).
La Costituzione italiana non contiene una clausola generale di limitazione dei diritti analoga all’art. 52(1) CDFUE. Tuttavia, la giurisprudenza costituzionale ha ricavato un principio equivalente da diverse disposizioni: anzitutto dall’art. 3 Cost. (principio di eguaglianza e ragionevolezza), ma anche dalle singole riserve di legge previste per ciascun diritto fondamentale e dal principio di proporzionalità, riconosciuto come canone generale dell’ordinamento. La giurisprudenza costituzionale ha quindi riconosciuto che i diritti fondamentali possono essere limitati solo per il perseguimento di interessi di rango costituzionale e nel rispetto della proporzionalità, intesa come idoneità, necessità e non eccessività della misura restrittiva.
In particolare, la Corte ha affermato che “il test di proporzionalità utilizzato da questa Corte come da molte delle giurisdizioni costituzionali europee, spesso insieme con quello di ragionevolezza, ed essenziale strumento della Corte di giustizia dell’Unione europea per il controllo giurisdizionale di legittimità degli atti dell’Unione e degli Stati membri, richiede di valutare se la norma oggetto di scrutinio, con la misura e le modalità di applicazione stabilite, sia necessaria e idonea al conseguimento di obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra più misure appropriate, prescriva quella meno restrittiva dei diritti a confronto e stabilisca oneri non sproporzionati rispetto al perseguimento di detti obiettivi” (sent. n. 1/2014). La Corte ha ulteriormente precisato che il vaglio di proporzionalità “si impone rispetto a ogni misura che comporti una restrizione dei diritti costituzionali” (sentt. nn. 203 e 46/2024, 24/2019, 108 e 119/2026).
Il bilanciamento tra tutela degli utenti e consensi già acquisiti
Il Decreto Bollette, nell’introdurre il nuovo comma 8-bis dell’art. 51, ha inteso proteggere gli utenti dalle pratiche indesiderate di teleselling imponendo determinate forme di raccolta del consenso per poter effettuare sollecitazioni commerciali telefoniche finalizzate alla proposta e alla conclusione di contratti di fornitura di energia elettrica e gas.
L’imposizione di un divieto generalizzato di utilizzare le manifestazioni di consenso prestate in maniera libera e informata nel rispetto delle modalità richieste dal comma 8-bis dell’art. 51, soltanto perché raccolte in data anteriore all’entrata in vigore del Decreto Bollette, costituirebbe una misura eccessiva e sproporzionata rispetto all’obiettivo perseguito.
Preferibile è dunque l’interpretazione dell’art. 51, comma 8-bis del Codice del Consumo, che non vanifica i consensi raccolti nel rispetto delle modalità ivi previste solo perché acquisiti prima dell’entrata in vigore del Decreto Bollette. Un’interpretazione del genere è del resto coerente con il principio di irretroattività della legge (art. 11 delle Preleggi) e con il principio di tutela dell’affidamento di chi ha prestato validamente il consenso e di chi tale consenso ha legittimamente acquisito. Una siffatta interpretazione, inoltre, rispetta il principio di proporzionalità, dal momento che, per realizzare l’obiettivo perseguito dalla disposizione in esame (la lotta al telemarketing indesiderato), non è necessario vanificare quei consensi che, sebbene acquisiti prima del Decreto Bollette, sono rispettosi dei criteri imposti dall’art. 51, comma 8-bis del Codice del Consumo.
Conclusioni
Dalle considerazioni sin qui svolte discende che il divieto di sollecitazioni commerciali telefoniche per la proposta e conclusione di contratti di fornitura di energia elettrica e gas previsto dal nuovo comma 8-bis dell’art. 51 del Codice del consumo non si applica ai contatti fondati su consensi validamente espressi prima dell’entrata in vigore della disposizione. Una diversa interpretazione si porrebbe infatti in contrasto con i principi di ragionevolezza e proporzionalità (artt. 3 e 41 Cost.; art. 52, par. 1, CDFUE) e con il principio del legittimo affidamento.
Pertanto, un operatore telefonico attivo nel mercato dell’energia che abbia acquisito il consenso del cliente in modo pienamente conforme a quanto richiesto dalla disposizione in esame – segnatamente attraverso le proprie interfacce informatiche al momento della sottoscrizione del contratto – potrà continuare a utilizzare tali consensi per effettuare sollecitazioni commerciali telefoniche finalizzate alla proposta e alla conclusione di contratti di fornitura di energia elettrica e gas.
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