l'analisi

La scure antitrust sulla Rete Unica: tutti i temi sul tavolo tra Roma e Bruxelles

Il controllo di TIM sulla nuova società della rete è un macigno invalicabile per il completamento della fusione con Open Fiber: nessuna antitrust potrebbe autorizzarla sulla base delle ultime intese. Molti elementi rendono però plausibile che Bruxelles avochi a sé la competenza, togliendo il cerino dalle mani di Agcm

07 Set 2020
Innocenzo Genna

giurista specializzato in diritto e policy europee del digitale

bandiere ue italia

Affinché l’operazione di fusione tra TIM e Open Fiber vada avanti, con la creazione della nuova società della rete unica (AccessCo) e ottenga l’autorizzazione antitrust, il tema del controllo è dirimente: ma non si sta parlando di convincere TIM a rinunciare al controllo e magari scendere nel capitale al 49,9%. Il tema è più serio: dal punto di vista antitrust, l’operazione TIM-Open Fiber è concepibile solo con una TIM che scenda al 25%, o comunque sotto qualsiasi soglia (di norma il 33%) che permetta ad un azionista di avere una qualsiasi stabile influenza sulla gestione e sul management della società.

Si tratta di uno scenario del tutto incompatibile con le intese che apparentemente sono state prese il 31 agosto scorso, e per questo motivo appare plausibile che il caso, estremamente delicato e sempre più controverso man mano che se ne conoscono i dettagli, verrà trattato dalla Commissione europea e non dall’autorità antitrust italiana.

Lo scenario sulla Rete Unica e l’Europa

Com’è noto, uno dei passaggi più delicati del progetto della Rete Unica è quello dell’autorizzazione antitrust. Infatti, tutta la giurisprudenza in materia si oppone all’idea che, in un settore come le telecomunicazioni dominato dal mantra dell’infrastructure competition, sia possibile fondere gli unici due operatori di rete nazionali, vale a dire TIM, l’incumbent storico, e Open Fiber, che era stato creato nel 2016 proprio per fare concorrenza al primo. Inoltre, non vi sono precedenti in materia, proprio perché in nessun paese europeo è mai venuto in mente di porre fine alla concorrenza infrastrutturale una volta che questa abbia superato le ardue difficoltà per partire.

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In un mio precedente intervento avevo sostenuto che l’intervento dell’autorità antitrust europeo, cioè della DG COMP della Commissione europea retta dalla danese Margrete Vestager, non fosse così scontato e che si potesse ipotizzare invece una competenza dell’autorità antitrust italiana, l’AGCM. A favore di questa tesi depone il fatto che l’operazione in questione, pur costituendo una quasi rimonopolizzazione del settore, esplicherebbe i propri effetti esclusivamente nel mercato italiano. Tale conclusione si desume dal regolamento europeo 139/2004 sulle concentrazioni, il cui art. 1 esclude appunto la competenza europea per le operazioni laddove “ciascuna delle imprese interessate realizzi oltre i due terzi del suo fatturato totale nella Comunità all’interno di un solo e medesimo Stato membro”. Che sarebbe appunto il caso di TIM ed Open Fiber.

Vi sono già stati casi in questo senso, ad esempio in tempi recenti la fusione per acquisizione di Everything Everywhere, operatore inglese posseduto da Orange e Deutsche Telekom, da parte di BT, operazione che fu supervisionata dalla locale autorità antitrust, la CMA. Inoltre, anche nel caso di una competenza nazionale nel caso italiano, la Commissione europea manterrebbe una serie di competenze esclusive che le permetterebbero di mantenere un discreto controllo sulla vicenda, vale a dire gli aiuti di Stato, la qualità semi-pubblica di alcuni attori ed i futuri aiuti europei del Recovery Fund.

Ad ogni modo, la valutazione sulla competenza può essere fatta solo a posteriori, quando si conoscono con precisione i dettagli ed il ruolo esatto di ogni partecipante (visto che nella Rete Unica non vi sono solo TIM e Open Fiber, ma potrebbero essere coinvolti altri operatori, a partire dalla “svizzera” Fastweb). Inoltre, la decisione finale resta abbastanza discrezionale ed anche un po’ politica, soprattutto quando la fattispecie riguardi un mercato nazionale molto grande nell’ambito dei 27 (stiamo parlando dell’Italia, non di Malta).

Le intese del 31 agosto e il controllo di TIM sulla Rete Unica

Senonché, le notizie più recenti, a seguito delle più recenti deliberazioni dei board di TIM e Cassa Depositi, rischiano di far tramontare definitivamente la possibilità che del caso sia investita la AGCM.

Il fattore deflagrante è la pervicace insistenza di TIM a mantenere il controllo della nuova società della Rete Unica attraverso la maggioranza del capitale, pur condividendo delle complesse regole di governance con Cassa Depositi. La notizia non è del tutto nuova, perché TIM aveva da sempre dichiarato questa sua pretesa, che però si scontrava con dichiarazioni di segno opposto del governo e della politica, che invece insistevano per il controllo pubblico della nuova società. Ma a seguito delle “intese” del 31 agosto sembra che alla fine sia passata la linea di TIM, in qualche modo accettata da Cassa Depositi e, quindi, anche dal governo italiano. In altre parole, la nuova società della Rete Unica sarà controllata da TIM a cui spetterà anche la nomina dell’amministratore delegato, benché a Cassa Depositi resti un non ben precisato potere di controllo sugli investimenti.  

Il controllo di TIM sulla nuova società della rete costituisce un macigno invalicabile per il completamento dell’operazione, perché nessuna autorità antitrust potrebbe autorizzarla a queste condizioni. Il controllo dell’ex incumbent è incompatibile con il sacrificio della concorrenza infrastrutturale e mette a rischio lo scopo principale dell’operazione (nonché unica giustificazione per l’autorizzazione antitrust), vale a dire il rapido roll-out di fibra ottica (FTTH) in Italia con il drastico spegnimento della rete in rame di TIM.

È evidente che con il controllo di TIM e l’amministratore delegato nominato da quest’ultima, AccessCo non avrebbe ragione di accelerare la copertura italiana in fibra rispetto allo scenario attuale, dove un po’ di concorrenza tra TIM ed Open Fiber invece ha fruttato (almeno così dicono i dati europei del DESI). Inoltre, gli impegni presi con KKR nell’ambito della costituzione di FiberCop vanno nel senso di valorizzare la rete secondaria di TIM (quella in rame), piuttosto che di spegnerla brutalmente.

Per capire la gravità della situazione, bisogna considerare che qui non si sta parlando di portare TIM al 49,99% per autorizzare l’operazione, con magari un ponderoso allegato di patti parasociali. Non si tratta neanche di fare del maquillage sulla situazione di controllo, altrimenti qualcuno a Palazzo Chigi si sarebbe già inventato una partecipazione di TIM al 50,001% invece che al 51%. Il tema è differente. Dal punto di vista antitrust, l’operazione TIM-Open Fiber è concepibile solo con una TIM che scenda al 25% del capitale di AccessCo, o comunque sotto qualsiasi soglia (di norma il 33%) che le permetta di avere una qualsiasi stabile influenza sulla gestione e sul management della società. Si tratta di uno scenario del tutto incompatibile con le intese che apparentemente sono state prese il 31 agosto scorso.

TIM è perfettamente cosciente di quanto sopra ma probabilmente conta sul fatto che, essendo la Rete Unica un percorso a tappe, la politica e lo stellone italico metteranno una pezza ai problemi che di volta in volta si presenteranno. L’antitrust è una di queste tappe.

Il controllo di TIM e la competenza di AGCM

Apparentemente, le competenze di AGCM o di Commissione europea non dovrebbero cambiare in funzione del controllo di TIM sulla Rete Unica. Tuttavia, come abbiamo detto precedentemente, la decisione finale sulla competenza è per sua natura discrezionale, perché verte sulla valutazione degli effetti economici di una fattispecie, ed anche un po’ politica.

Lo scenario plausibile, che probabilmente TIM ha in mente, è il seguente: si va avanti nell’operazione Rete Unica; TIM si mostra irremovibile sul controllo (magari facendo concessioni la cui valenza potrà essere verificata solo tra anni); la Cassa Depositi in qualche modo accetta (perché i patti parasociali le riconoscono comunque un ruolo importante); il governo anch’esso accetta (visto che il tema del controllo viene visto in modo più politico che tecnico); l’opinione pubblica, che per mesi è stata imbevuta del mantra della Rete Unica, che è assurta a parola salvifica e messianica, si aspetta che il tutto vada avanti.

In un contesto del genere, l’autorità italiana AGCM si troverebbe con il cerino in mano e tutti contro. Per quanto si tratti di un’autorità tecnica e non politica, si tratterebbe di una posizione delicata e difficilmente sostenibile. Questo a Bruxelles lo sanno bene e l’unico modo per portare un po’ di razionalità nella vicenda sembrerebbe quello di farvi calare qualcuno con le spalle più larghe: quindi, di fronte a questo prevedibile scenario è plausibile che Bruxelles avochi a sé la competenza. Per farlo non c’è bisogno di menzionare un possibile conflitto di AGCM contro tutti, ma vi sono degli elementi che, per quanto non ancora emersi, lo faranno ben presto.

Il procedimento A514

Solo pochi mesi fa AGCM ha condannato TIM per abuso di posizione dominante nei confronti di Open Fiber, per avere ostacolato lo sviluppo della fibra ottica nelle aree bianche dove l’operatore new entrant sta installando la nuova rete in FTTH. A TIM è stata comminata una sanzione importante (116 milioni), peraltro di molto inferiore alle richieste iniziali degli uffici investigativi. Orbene, risulta in base ai dati del portale wholesale di TIM che quest’ultima, nonostante la condanna, abbia continuato ad attivare la propria rete in FTTC, quindi in rame, proprio nelle zone in cui sarebbe stata condannata per aver ostacolato lo sviluppo della fibra. Si tratta di una situazione singolare che potrebbe essere foriera di conseguenze imprevedibili, inclusi un procedimento di inottemperanza oppure un nuovo procedimento per abuso di posizione dominante.

Quindi, con ogni probabilità il tema tornerà sul tavolo del AGCM, che si troverebbe a gestire una situazione ancora più intricata che nel passato, e cioè un possibile procedimento di abuso (non sappiamo se reiterato o meno) tra due società, sulle quali la stessa AGCM dovrebbe pronunciarsi anche in merito alla fusione. L’unico modo per semplificare questo conundrum potrebbe essere quello di trattare il tema concentrazione a livello europeo, lasciando l’ipotetica fattispecie abusiva a quello italiano.

Il ruolo dei governi europei

Un’operazione della magnitudo di TIM ed Open Fiber non può sfuggire all’attenzione delle varie cancellerie europee. Il salvataggio di Alitalia ha probabilmente fatto storcere il naso a qualcuno, ma in tempi di Covid e di aiuti pubblici a pioggia per le aerolinee non era certo possibile opporsi. Tuttavia, la fusione tra Tim ed Open Fiber, con il controllo della prima sulla seconda, potrebbe essere vista come lo scarico dell’enorme debito di TIM, e dei costi, in una società in cui di fatto la Stato italiano garantisce attraverso la presenza della Cassa Depositi. Un’interpretazione del genere potrebbe far innervosire qualche ministro frugale ed anche Berlino. Non sappiamo invece che ruolo assumerà Parigi, visto il ruolo di Vivendi nella vicenda ed il fatto che i transalpini sono attualmente i più ferventi sostenitori delle fusioni a livello europeo.

Ad ogni modo, in vista di quanto sopra non sarebbe per niente strano che varie cancellerie bussino agli uffici della Vestager chiedendo che la Commissione europea, e non l’autorità italiana, si occupi del caso.

L’espansione paneuropea degli altri incumbent

Apparentemente, qualcuno potrebbe immaginate che il colpo di TIM, che compra e controlla il suo principale concorrente Open Fiber, venga salutato con favore dalle società sorelle europee, cioè i vari incumbent storici degli altri paesi: Deutsche Telekom in Germania, Orange in Francia, Telefonica in Spagna, Proximus in Belgio ecc. Ma non è così, la famiglia degli incumbent europei è come quella di taluni film di Lars Von Trier: parenti-serpenti.

Innanzitutto, il precedente italiano poco aiuterebbe gli altri incumbent europei, che non potrebbero certo comprarsi il loro principale concorrente nazionale, e cioè la rete cavo: dove questa era di proprietà dell’incumbent, l’antitrust locale ne ha sempre ordinato la dismissione o la separazione.

Ma il tema fondamentale è quello dell’espansione: nei prossimi anni è plausibile un processo di aggregazione delle telco europee, condotto principalmente da Orange, Deutsche Telekom e Vodafone. Nel nuovo scacchiere i 3 principali operatori europei tenderanno ad essere presenti nella maggior parte dei mercati europei. Orbene, l’Italia è l’unico importante mercato in Europa dove né Orange né Deutsche Telekom sono presenti, per cui è plausibile che uno o entrambi decidano di entrarvi in futuro. Tuttavia, se il progetto di Rete Unica controllato da TIM andasse avanti l’Italia diventerebbe un fortino inespugnabile. Come potrebbero Orange o Deutsche Telekom entrare in un mercato dove l’unica rete nazionale è controllata dall’incumbent e che, come auspica il governo italiano, si estenderà persino al 5G? C’è da aspettarsi che i due operatori europei vadano a Bruxelles, e non a Roma, chiedendo che la Rete Unica sia un vero wholesale-only come previsto dall’articolo 80 del Codice Europeo, e non una società controllata dall’incumbent TIM.

Non è un caso che quando l’art. 80 fu negoziato a Bruxelles, Orange e Deutsche Telekom non mossero un dito contro (mentre l’unica blanda opposizione venne dai cechi, per ragioni di politica locale loro). La ragione è che il wholesale-only era già presente in vari paesi (soprattutto in Francia, e con la benedizione pubblica), ma non in modo da alterare gli equilibri competitivi dei rispettivi operatori incumbent. Ma vi è di più: Orange e Deutsche Telekom probabilmente hanno visto nell’art. 80 e in Open Fiber l’unica possibilità di entrare nel mercato italiano senza doversi comprare l’incumbent TIM ed il suo debito. Per questo non si sono opposti, mentre avrebbero potuto farlo con il peso loro e dei rispettivi governi, e forse far deragliare la norma. Siamo di fronte ad un caso di imperialismo teutonico o transalpino? Per niente, proprio perché il potenziale scopo di questi operatori non riguarda l’acquisto di TIM né di Open Fiber, in quanto per essi sarebbe semmai meglio replicare ciò che ha fatto SKY, che è entrata nel mercato proprio grazie alla rete di Open Fiber. Se Orange o Deutsche Telekom entrassero nel mercato italiano come concorrenti puri, appoggiandosi ad una rete wholesale-only a controllo pubblico, il governo italiano potrebbe solo rallegrarsene e potrebbe persino dire che il sacrificio di Open Fiber sia servito a qualcosa.

Franco De Benedetti alcune settimane fa ha scritto che l’art. 80 del Codice europeo sul wholesale-only fu inserito a seguito della “forte pressione” di Open Fiber. L’illustre opinionista sembra ignorare la complessità dei processi legislativi europei e non porta alcuna evidenza circa le sue affermazioni. Sarebbe invece interessante chiedergli dove era e cosa faceva TIM quando l’art. 80 fu proposto e negoziato a Bruxelles, ma questa è un’altra storia.

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