Big data, pricing e antitrust: la nuova grammatica delle intese collusive

Nell’ambito delle dinamiche relative allo sviluppo del potere di mercato derivante da fenomeni collusivi, l’impiego dei big data può contribuire alla creazione di tali distorsioni influenzando il livello dei prezzi attraverso gli algoritmi di pricing.

Algoritmi di pricing e dinamiche collusive di mercato

Questi ultimi altro non sono che procedure automatizzate volte alla determinazione dei prezzi di vendita ottimali di beni e servizi che considerano sia le condizioni di mercato sia le variazioni di prezzo in tempo reale. Essi possono essere utilizzati direttamente dalle imprese, che vendono il bene o il servizio primario, o da software – house che offrono pacchetti completi per la gestione informatizzata della determinazione dei prezzi.

Gli algoritmi di prezzi possono essere utilizzati anche da imprese di media-piccola dimensione e fanno uso di sistemi di monitoraggio dei prezzi che tengono conto delle funzioni di offerta delle imprese concorrenti e, sulla base di tali dati, li aggiornano. Tale tecnologia elaborano una serie di informazioni quali i costi delle imprese, i dati storici relativi a prezzi e profitti, i prezzi dei concorrenti, le informazioni sui consumatori e via dicendo. Essa inoltre può basarsi su semplici regole predefinite come quelle di adeguarsi al prezzo più basso presente sul mercato di riferimento. Mentre gli algoritmi più sofisticati possono essere definiti su schemi predittivi e su tecniche di machine learning che apprendono autonomamente e progressivamente i meccanismi di ottimizzazione del prezzo e di massimizzazione dei profitti per l’impresa¹.

Prezzi, trasparenza e machine learning

L’ampia disponibilità dei dati sui prezzi, l’elevata trasparenza nell’e-commerce, la frequenza di aggiustamento dei prezzi, la notevole abilità di apprendimento delle tecniche di ottimizzazione del prezzo e di massimizzazione del profitto, hanno indotto gli algoritmi di pricing ad essere per le imprese un potenziale strumento per implementare ed agevolare comportamenti collusivi tra gli operatori che adottano tali algoritmi. Infatti nell’ambito del mercato digitale si assiste allo sviluppo di dinamiche collusive che già sono state precedentemente e compiutamente tipizzate dalla dottrina economia e giuridica quali:

• la collusione tacita, che avviene tra le imprese senza alcun accordo formale o comunicazione e si basa sulla consapevolezza da parte degli operatori economici partecipanti ad essa che le condizioni necessarie per l’attivazione della condotta collusiva vengano soddisfatte. Le istituzioni europee definiscono tale tipo di collusione come “adattamento intelligente” e ne escludono la sua illiceità in quanto le condotte sono interamente riconducibili alle singole imprese.²
• gli accordi, in merito a tale tipologia di intesa occorre distinguere i cosiddetti cartelli hard core dagli altri tipi. Infatti i primi sono finalizzati alla determinazione dei prezzi e della quantità da offrire sul mercato. Tale tipologia di cartello viene reputata dalla disciplina antitrust illecito di per se, nel senso che l’anti-concorrenzialità dell’intesa si considera presunta. Tuttavia un accordo può essere caratterizzato da altri contenuti che ne determinano l’anti-concorrenzialità e sono la risultante di diverse strategie, implementate dalle imprese, diverse dall’influenza sui prezzi e sulle quantità.³

In quest’ultimo caso tali tipologie di cartelli vengono valutate secondo le cosiddette rule of reason, il cui termine letteralmente vuol dire “regole della ragionevolezza”. Pertanto valutare un accordo secondo le suddette regole implica il fatto che l’eventuale illiceità deve essere provata da elementi certi che individuano una relazione tra l’accordo e l’effettiva restrizione della concorrenza⁴.

L’implementazione di tali criteri comporta una valutazione sulle conseguenze della condotta potenzialmente lesiva del regime concorrenziale che si possono distinguere in:

• pratiche concertate, che hanno luogo quando sussiste sul mercato un insieme di condizioni generate da quelle condotte per le quali, sebbene le variabili economiche dimostrino evidenti segni di un comportamento collusivo, manca di fatto un accordo in tal senso tra gli operatori economici;
• pratiche facilitanti, che hanno luogo quando il coordinamento tra gli operatori economici non si riferisce alle strategie, ma ad una variazione del contesto di mercato con lo scopo di inserire o consolidare fattori che agevolano la collisone tra le imprese⁵.

Pratiche facilitanti e collusione nel mercato digitale

In sostanza attraverso tale prassi gli operatori economici modificano in modo artificioso l’ambiente competitivo in cui essi operano al fine di ridurre il vincolo di compatibilità degli incentivi. Con riferimento al contesto statunitense, la pratica facilitante rappresenta un indizio per l’esistenza di una possibile intesa sul prezzo che, come già detto, è illecita secondo le per sé rule ovvero reputata parimenti illecita secondo le regole della ragionevolezza, nell’eventualità in cui viene provato che gli effetti anticoncorrenziali sono dominanti rispetto a quelli pro concorrenziali. Tuttavia in entrambe le ipotesi la pratica facilitante viene considerata come un accordo connesso ad una intesa collusiva vera e propria, la cui esistenza deve essere provata o al massimo desunta⁶.

L’approccio europeo alle pratiche facilitanti

In Europa invece l’autorità antitrust ha adottato un approccio diverso rispetto alla sua omologa statunitense. Infatti essa è partita dal considerare la pratica facilitante come un artificio sociale che cela un’intenzione di colludere. Quest’ultima rappresenta una condizione necessaria e sufficiente per attestare l’esistenza della collusione in senso giuridico, sempre presente in una pratica facilitante secondo l’antitrust europea, che può manifestarsi sia come accordo formale sia come pratica concertata. Tra l’altro nella pratica facilitante la volontà comune degli operatori è in linea con l’aspetto economico della collusione, inteso come ricerca di un equilibrio volto a facilitare l’attività economica degli operatori aderenti attraverso un cambiamento significativo del contesto di mercato⁷ .

Tali considerazioni hanno portato l’autorità antitrust europea a considerare una pratica facilitante come una intesa anticoncorrenziale, in quanto capace di generare effetti collusivi in senso economico. Tuttavia, per individuare un illecito concorrenziale in una pratica facilitante, occorre l’esistenza di elementi documentali che supportano una motivazione economica. Infatti sotto il profilo economico si deve dimostrare che la naturale conseguenza di una pratica facilitante sia quella di modificare il vincolo di compatibilità degli incentivi al fine di rendere fattibile la condotta collusiva nel conteso dell’interazione oligopolistica che viene ripetuta infinitamente.⁸

Sotto il profilo formale gli elementi documentali devono attestare che le imprese coinvolte abbiano raggiunto un accordo che configuri il meccanismo, previsto dalla pratica facilitante, volto a modificare artificiosamente il contesto di mercato.⁹

In merito al rapporto tra i due aspetti, punto fondamentale riguarda il fatto che, ai fini concorrenziali, assume rilievo l’accordo, mentre è solo in un momento successivo che le imprese scelgono le loro variabili strategiche, che pertanto rimangono fuori dal perimetro dell’analisi antitrust dell’authority. Considerando il profilo economico si può osservare come una pratica facilitante incide contemporaneamente sia sui fattori che agevolano sia su quelli che ostacolano il vincolo di compatibilità degli incentivi. Essi inoltre sono tra loro interagenti e ciò implica il fatto che modificando una di tali variabili, viene variata contemporaneamente l’influenza sul vincolo esercitata dagli altri fattori. Per esempio, la pratica facilitante può intervenire sul modo in cui il numero delle aziende influenza la sostenibilità di un accordo collusivo, rendendolo pertanto fattibile anche in presenza di un numero elevato di operatori economici.¹⁰

Tuttavia occorre osservare come l’analisi dei fattori che agevolano la formazione di un equilibrio collusivo dimostri come possa esistere una ampia varietà di pratiche facilitanti, nell’ambito delle quali solo due categorie sembrano avere particolare rilevanza: quelle che prevedono, per tutte le imprese, vincoli all’espansione dell’offerta come per esempio i vincoli inerenti la capacità produttiva, e quelle che prevedono l’implementazione di sistemi che consentono di ridurre in modo artificioso i tempi nei quali le imprese possono attuare reciprocamente le strategie concordate ed eventualmente consentire loro di reagire in modo tempestivo a condotte che deviano dalla dinamica collusiva.¹¹

Vincolo di compatibilità nelle dinamiche collusive

Sotto il profilo economico la dinamica collusiva si sviluppa soprattutto quando:

• ogni operatore è convinto che la propria interazione con le altre aziende sul mercato sia una dinamica ripetuta nel tempo;
• per ciascun operatore risulta valida la seguente condizione di stabilità generata dal Folk Theorem di Friedman del 1971) che giustifica l’adesione alla condotta collusiva:

Nella suddetta condizione

• π_i^M esprime i profitti derivanti dalla collusione, che in sostanza sarebbero quelli del monopolista, ottenuti dall’impresa i-esima in un dato periodo quando tutti gli altri operatori colludono;
• π_i ^D esprime i profitti conseguiti dall’impresa i-esima quando la stessa, in un dato periodo, non si adegua alla condotta collusiva mentre tutte le altre aziende vi aderiscono;
• π_i^C esprime i profitti conseguiti dall’impresa i-esima nell’ipotesi in cui essa, in un dato periodo, operi in regime di concorrenza deviando dalla collusione, mentre gli altri operatori abbandonano la strategia collusiva e seguono quella dell’equilibrio oligopolistico.

Tali profitti sono legati a determinati periodi per cui la (1) rappresenta un flusso di profitti che si registrano in un determinato arco temporale¹².

• ∂ è il fattore di sconto uniperiodale dato da $\frac{1}{1 + r}$ nel quale r rappresenta il tasso di attualizzazione uniperiodale e l’unità di tempo è data dal periodo nel quale l’impresa i-esima può deviare dal comportamento collusivo prima che le altre, avendo imitato la deviazione, entrino nel regime concorrenziale.

Fattore di sconto e profitti attualizzati

La condizione espressa nella (1) è più comunemente nota come “vincolo di compatibilità degli incentivi”. In tale contesto il comportamento delle imprese è stato trattato sulla base di un modello analitico ispirato alla teoria dei contratti nel quale il vincolo di compatibilità degli incentivi viene rappresentato analiticamente con riferimento agli operatori economici. Il vincolo di compatibilità degli incentivi implica che, affinché gli operatori economici trovino conveniente aderire alla condotta collusiva, occorre che il flusso attualizzato dei profitti di collusione sia maggiore di quello che l’impresa può conseguire in tutti i periodi successivi alla deviazione.

In sostanza, il valore del fattore di sconto di ogni operatore economico incide sul confronto tra flussi di profitti attualizzati di collusione e quelli che l’azienda deve attendersi quando la collusione viene meno. Infatti, se il valore dei primi sono di gran lunga superiori e tali da compensare i minori profitti che ne derivano quando la collusione viene meno, all’impresa converrà aderire al progetto di collusione, ovviamente non sarà conveniente nell’ipotesi contraria. In una prospettiva di scelta intertemporale, il “vincolo di compatibilità degli incentivi” può essere rimodulato come condizione sul fattore di sconto ∂ o, in alternativa, sul saggio di sconto r, così come rappresentato nelle condizioni qui di seguito riportate:

Dove la parte destra delle condizioni (2) e (3) rappresentano rispettivamente i valori del “fattore di sconto critico” e del “tasso di sconto critico”¹³.

Alla luce di tali condizioni, la dottrina economica sostiene che la collusione si manifesta laddove il vincolo di compatibilità degli incentivi viene soddisfatto a prescindere che il fenomeno abbia o acquisti anche una connotazione giuridica.¹⁴

Pertanto il verificarsi o meno della collusione in senso giuridico non rappresenta una condizione necessaria per l’esistenza della collusione in senso economico, la quale sostanzialmente si basa sul rispetto del vincolo di compatibilità degli incentivi. Il rapporto tra le due nozioni, giuridica ed economica, entra in crisi laddove si realizza l’ipotesi di una “collusione tacita”, ossia di un’adesione al progetto collusivo da parte delle imprese che non viene formalizzato da un accordo. Questo problema può essere superato considerando l’esistenza di un rapporto di complementarietà tra i due approcci, in quanto se la prospettiva economica risulta utile per evidenziare la possibilità di molteplici equilibri associati ad una condotta collusiva, non è tuttavia in grado di prevedere quali dei suddetti equilibri si manifesterà.¹⁵

Pertanto in tale contesto considerare la collusione in senso giuridico si rende necessario, in quanto consente di formalizzare il comportamento tacito delle imprese e far emergere il fenomeno. Il “compromesso” tra la nozione giuridica ed economica del fenomeno collusivo dà luogo ad un quadro valutativo delle intese anticoncorrenziali nel quale emergono alcuni fondamentali elementi qui di seguito elencati:

• il numero degli operatori economici per i quali, con riferimento al vincolo di compatibilità degli incentivi espresso dalla (1), si può osservare che quanto più basso è il numero delle aziende tanto più è elevato è il π_i^M.Ciò in quanto il profitto di monopolio viene diviso tra poche aziende, mentre il π_i^D si rileva basso. Entrambi tali effetti generano un aumento del tasso di sconto critico, aumenta dunque la possibilità che la collusione possa risultare in un equilibrio;
• la breve durata del periodo di deviazione, ciò porta ad un basso valore del tasso di sconto riferito ad un determinato periodo che fa aumentare la possibilità che lo stesso sia inferiore al tasso di sconto critico;
• la simmetria tra operati economici, nel senso che maggiore è la simmetria tra le imprese, maggiore è l’uniformità del tasso di sconto critico, più elevata si rende la possibilità di un comportamento collusivo;
• l’esistenza di vincoli alla capacità produttiva, che incidono sia sull’implementazione di strategie di deviazione, sia sulle strategie praticate nelle fasi successive a quest’ultima. In sostanza, la quantità offerta dall’azienda che devia tende ad essere maggiore rispetto a quella prodotta dai singoli operatori in regime concorrenziale. Tale divario si acuisce al crescere del numero delle imprese. Pertanto i vincoli in parola sviliscono gli incentivi a deviare a favore di condotte collusive¹⁶.

Programmi di clemenza contro le intese collusive

Le autorità antitrust cercano di contrastare condotte ed intese anticoncorrenziali non solo con lo strumento dell’analisi e del monitoraggio dei comportamenti competitivi, ma anche e soprattutto attraverso misure sanzionatorie che vengono gestite da appositi modelli più comunemente noti come “programmi di clemenza”. Questi ultimi sono stati introdotti all’inizio degli anni Novanta nell’ordinamento statunitense e riguardano le intese collusive. Si tratta di una tematica molto discussa sia in letteratura, sia nella prassi antitrust.

Essi inoltre si sono diffusi successivamente anche in Europa ed hanno la finalità di sostenere gli strumenti di enforcement della normativa che, in materia antitrust, si riferiscono esclusivamente alle sanzioni. Nello specifico sotto il profilo economico il potere deterrente della sanzione è misurato dal confronto tra il valore atteso dalla sua applicazione e l’entità potenziale dei profitti che le imprese conseguirebbero violando la disciplina antitrust. In particolare quanto più alto sarà il valore atteso rispetto all’ammontare dei profitti potenzialmente conseguibili a seguito della violazione, tanto maggiore sarà l’effetto deterrente della sanzione e viceversa¹⁷.

Sanzioni, accertamento e vincolo di partecipazione

Inoltre il valore atteso dipende non solo dall’ammontare prestabilito, ma anche dalla probabilità ρ di individuare la violazione che è tanto più alta quanto maggiore è l’entità di risorse impegnate nell’attività di accertamento. Alla luce di tali considerazioni si può osservare che un’impresa preferirà violare la disciplina antitrust nell’ipotesi in cui si verifica la seguente condizione:

ρ S ≤ π_i (1)

Nella quale:

• π_i rappresenta i profitti potenzialmente conseguibili dall’attività anticoncorrenziale ed associati all’impresa i. Nell’ipotesi di un accordo collusivo la condizione (1) rappresenta per ciascun operatore economico il “vincolo di partecipazione” ad un progetto collusivo in un contesto di mercato regolato dalla disciplina antitrust. In tale quadro più la sanzione ha efficacia deterrente, più il vincolo di partecipazione è da ritenersi non soddisfatto, in quanto il valore atteso del provvedimento sanzionatorio, ρ S, sarà senz’altro pari o maggiore dei profitti potenziali che l’impresa i potrà conseguire a seguito della violazione della disciplina¹⁸ .
• ρ, in merito alla probabilità di individuare l’illecito tramite l’accertamento, si può osservare come essa sia fisiologicamente piccola, in quanto le aziende cercano di mantenere la segretezza delle loro intese e delle relative esternalità negative che riguardano soprattutto i consumatori finali. Inoltre le intese collusive nel settore dei big data, come già visto, sono alquanto difficili da rilevare dal momento che non si hanno strumenti efficaci che consentono di capire preventivamente le intenzioni collusive delle imprese su un dato mercato. Per tali motivi ρ assume valori relativamente piccoli ed S, ossia quello della sanzione, deve essere fissato a livelli molto elevati affinché il “vincolo di partecipazione” non venga soddisfatto¹⁹. Allo stesso tempo, le discipline antitrust prevedono dei limiti massimi al valore della sanzione, commisurabili in sostanza al 10% del fatturato. Tale vincolo svilisce sensibilmente i meccanismi di enforcement del divieto di intese collusive. Al fine di far fronte a tale problematica, in dottrina si è cercato di vedere se fosse possibile tramite la sanzione influenzare il vincolo di compatibilità degli incentivi anziché quello della partecipazione²⁰. Sono stati quindi ideati i programmi di clemenza che offrono alle imprese che si svincolano dal gioco collusivo e si dimostrano collaborative con l’antitrust, una determinata immunità. La logica dei programmi di clemenza può essere delineata analiticamente riprendendo il vincolo di compatibilità degli incentivi espresso nella (1)²¹ del secondo capitolo della presente ricerca. A tale disuguaglianza si sottrae ad ogni membro il valore atteso della sanzione indicato al membro sinistro della disuguaglianza (1) del presente capitolo, pertanto il vincolo di compatibilità degli incentivi diventa:

(2)

Immunità e defezione dal progetto collusivo

In sostanza, per un’impresa che intenda colludere, il valore atteso della sanzione entra sia nel lato sinistro sia in quello destro della disuguaglianza, che rappresenta il vincolo degli incentivi, pertanto esso non influenza un comportamento dell’impresa orientato ad uscire dal progetto collusivo.²²

Tuttavia, nell’ipotesi in cui i programmi di clemenza prevedono la riduzione della sanzione o la sua completa eliminazione, che avviene con la defezione e collaborazione con l’antitrust, essi incidono sul vincolo di compatibilità degli incentivi²³. Infatti supponendo l’eliminazione totale della sanzione la disuguaglianza espressa nella (2) potrebbe diventare:

Deterrenza antitrust e costo dell’accertamento

Incidendo pertanto e significativamente sul suddetto vincolo. In tal caso si può osservare come i programmi di clemenza che prevedono una immunità totale risultano efficienti in quanto massimizzano l’effetto deterrente della sanzione mentre minimizzano i costi inerenti gli accertamenti svolti dall’autorità. In sostanza, sotto il profilo economico, i programmi di clemenza rappresentano sistemi che, agendo sul vincolo di compatibilità degli incentivi, rendono più conveniente per l’impresa che devia dalla collusione il comportamento collaborativo con l’autorità antitrust e minimizzano i costi dell’accertamento sostenuti con risorse pubbliche.

Tale dinamica viene realizzata implementando dei meccanismi che rendono più marcata la differenza tra il flusso dei profitti “di deviazione”, ossia quando l’impresa devia dal comportamento collusivo, e quello dei profitti di “collusione”. L’aumento della differenza tra le due suddette grandezze specularmente fa diminuire il costo dell’accertamento realizzato dall’antitrust. Sotto il profilo analitico la relazione tra

differenziale di profitto e costo dell’accertamento può essere rappresentata dalla seguente curva:

Figura 1. Funzione descrittiva la relazione tra differenziale di profitto e costo dell’accertamento

Dalla figura 1 si può osservare come il costo dell’accertamento C_asia una variabile dipendente rispetto al differenziale di profitto Δπ e la relativa curva assume l’andamento simile al ramo destro di un’iperbole equilatera $y = \frac{k}{x}$ . Pertanto fissato il budget di spesa pubblica destinata a sostenere l’attività di accertamento β, si avrà che:

(4)

SPAGNOLO G., Optimal leniency programs, in Note di Lavoro Milano Fondazione Maffei n. 42/2000 p. 87.↩︎

GRILLO M., Collusion and Facilitating Practices: A New Perspective in Antitrust Analysis, in European Journal of Law and Economics, vol. 14, 2002, pp. 151-169.↩︎

Ibidem.↩︎

PROSPERETTI L., SIRAGUSA M., BERETTA M., MERINI M., Economia e diritto antitrust, Roma, 2006 p. 94.↩︎

POSNER R.A., Antitrust Law: An Economic Perspective, Chicago, 2001, p. 102.↩︎

Ibidem↩︎

PROSPERETTI L., SIRAGUSA M., BERETTA M., MERINI M., Economia e diritto antitrust, op. cit. p. 97.↩︎

GRILLO M., Collusion and Facilitating Practices, op. cit. p. 154.↩︎

GERBER D.J., Law and Competition in Twentieth Century Europe: Protecting Prometheus, Oxford, 1998 p. 94↩︎

DENOZZA F., Antitrust, Il Mulino, 1988, p. 68.↩︎

GRILLO M., Collusion and Facilitating Practices, op. cit. p. 156↩︎

MONTI M., European Competition for the 21 century, Vol 24 Fordham International Low Journal, Vol 24 n. 5/2001 pp. 1602-1614.↩︎

Ibidem↩︎

Ibidem↩︎

GRLLO M. Antitrust, in Rivista di politica economica, maggio – giugno 2006 pp. 336-341.↩︎

CREATINI R., Collusione tacita e tutela della concorrenza, Milano, 2002, p. 92.↩︎

Ibidem↩︎

POLINSKY M. – SHAVELL S., The Economic Theory of Public Enforcement of Law, in Journal of Economic Literature, vol. XXXVIII, 2000, pp. 45-76↩︎

BECKER G., Crime and Punishment: An Economic Approach, in Journal of Political Economy, vol. 76, 1968, pp. 169-217↩︎

VATIERO M. Programma di clemenza. Alcuni spunti di riflessione, in Concorrenza e mercato, n. 16/2008, Rassegna degli orientamenti dell’Autorità Garante della Concorrenza, p. 74.↩︎

MOTTA M. – POLO M., Leniency Programs and Cartel Prosecution, in International Journal of Industrial Organization, vol. 21, 2003, pp. 347-380.↩︎

$\frac{\pi_{i}^{M}}{1 – \partial} \geq \ \pi_{i\ }^{D}$ + $\frac{\delta}{1 – \delta}\pi_{i}^{C}$ Vincolo di compatibilità degli incentivi↩︎

SPAGNOLO G., Leniency and Whistleblowers in Antitrust, in BUCCIROSSI P. (a cura di), Handbook of Antitrust Economics, Cambridge, Mass., The MIT Press, 2006. p. 154.↩︎