Fisco e big tech, la nuova strategia Ue verso una minimum tax globale - Agenda Digitale

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Fisco e big tech, la nuova strategia Ue verso una minimum tax globale

Per la seconda volta in meno di un anno, il Tribunale Ue respinge la tesi sugli aiuti di Stato ad Apple evidenziando vulnus nell’approccio; pochi giorni dopo l’ultima sentenza la Commissione ha emanato la comunicazione “Business Taxation for the 21st Century”, mentre dagli Usa arriva la proposta di una minimum tax globale

25 Mag 2021
Alberto Franco

professore a contratto di diritto tributario presso l'Università di Torino e Dottore Commercialista presso Fieldfisher Italia

Negli ultimi giorni sono stati diversi gli sviluppi che hanno interessato la materia della fiscalità europea ed internazionale: dall’annullamento da parte del Tribunale Ue della decisione della Commissione che dichiarava l’aiuto di Stato ricevuto da Apple[1] incompatibile con il mercato interno alle nuove priorità della Ue in materia di tassazione dei redditi delle imprese, fino alla proposta di una minimum tax globale.

Cerchiamo quindi di seguito di tratteggiarne un quadro sintetico delle ultime novità.

Big tech, troppo potere: tutte le proposte per risolvere il dilemma del decennio

La sentenza Amazon

È la seconda volta in meno di un anno in cui il Tribunale respinge la tesi della Commissione sugli aiuti di Stato a Apple; infatti, con la recente sentenza del 15 luglio 2020 il Tribunale UE aveva già avuto modo di esprimersi sul caso Apple (Irlanda e a. contro Commissione europea, cause T-778/16 e T-892/16), sempre annullando la decisione della Commissione[2]. Si noti poi che le motivazioni delle due sentenze del Tribunale sono molto simili: in entrambi i casi le decisioni sono state annullate poiché la Commissione Europea non avrebbe dimostrato in maniera sufficiente e adeguata l’esistenza di un vantaggio anticoncorrenziale – ed anzi, proprio la motivazione della sentenza Amazon sembra ancor più tranchant di quella emessa nel luglio 2020.

Infatti, nella sentenza del caso Apple il Tribunale UE aveva espressamente confermato che rientra nei poteri della Commissione esaminare se i ruling fiscali concessi da uno Stato membro integrino gli estremi dell’aiuto di Stato (tant’è vero che nel caso FCA il Tribunale aveva confermato la linea della Commissione, mentre aveva annullato la relativa decisione nel caso Starbucks) e sembrava aver lasciato una possibilità affinché la linea della Commissione non fosse del tutto sconfessata. In realtà, per la seconda volta consecutiva il Tribunale ritiene insufficiente il quadro probatorio fornito dalla Commissione, e peraltro ne “boccia” senza mezzi termini l’analisi effettuata[3].

Giova ricordare brevemente le ragioni della controversia:

  • tra il 2006 e il 2014, la società LuxSCS deteneva i beni immateriali necessari per le attività del gruppo Amazon in Europa, e aveva stipulato:
    • vari accordi di licenza e di cessione di diritti di proprietà intellettuale con talune entità americane del gruppo Amazon;
    • un accordo di ripartizione dei costi relativo al programma di sviluppo di tali beni immateriali con talune entità americane del gruppo;
    • un accordo di licenza con la società LuxOpCo, quale principale operatore delle attività commerciali del gruppo in Europa;
  • nel 2003, le autorità fiscali lussemburghesi hanno concesso al gruppo Amazon, in seguito a una richiesta di quest’ultimo, un ruling fiscale anticipato il quale confermava, da un lato, che LuxSCS non era soggetta all’imposta lussemburghese sul reddito delle società a causa della sua forma societaria e avallava, dall’altro, il metodo di calcolo dell’importo della royalty annuale dovuta da LuxOpCo a LuxSCS in relazione all’accordo di licenza;
  • nel 2017, la Commissione europea ha dichiarato che il ruling di cui sopra, nella misura in cui aveva avallato il carattere di «libera concorrenza» del metodo di calcolo dell’importo della royalty dovuta da LuxOpCo a LuxSCS, costituiva un aiuto di Stato poiché, in estrema sintesi, tale royalty dovuta da LuxOpCo a LuxSCS secondo il metodo di calcolo avallato nel ruling sarebbe stata troppo elevata, cosicché la remunerazione (e la base imponibile) di LuxOpCo erano state artificiosamente ridotte;
  • in ragione della decisione di cui sopra, la Commissione ha ordinato il recupero, nei confronti di LuxOpCo, di tale aiuto in quanto asseritamente illegale ed incompatibile con il mercato interno, per un importo di circa 250 milioni di euro.

I vulnus nell’approccio della Commissione

Come sopra accennato, il Tribunale UE, annullando tale decisione, contesta alla Commissione diversi vulnus nell’approccio seguito, di seguito riassunti:

  • nell’affermare che LuxSCS era un mero detentore passivo degli intangibles, la Commissione non ha considerato sufficientemente le funzioni svolte da tale società ai fini dello sfruttamento dei beni immateriali in questione, né dei rischi assunti da detta società in tale contesto;
  • la Commissione non è riuscita a dimostrare l’esistenza di un vantaggio, dato che non vi erano ragioni per poter affermare che la remunerazione di LuxSCS potesse essere calcolata solo sulla base di un semplice trasferimento dei costi di sviluppo dei beni immateriali sostenuti nell’ambito degli accordi di adesione e dell’accordo di ripartizione dei costi, senza tenere minimamente conto del successivo aumento di valore degli intangibles;
  • funzioni come quelle svolte da LuxSCS non possono essere assimilate, come effettuato dalla Commissione, ad una prestazione di servizi «a basso valore aggiunto», con l’applicazione del relativo tasso di remunerazione per prestazioni di servizi infragruppo a basso valore aggiunto.

Sconfessata la “linea Vestager”?

Inoltre – circostanza parimenti importante – il Tribunale ha concluso che, anche assumendo che la Commissione avesse rinvenuto errori metodologici nella determinazione della remunerazione, in realtà la Commissione non è riuscita a dimostrare che una “correzione” di tali errori metodologici avrebbe potuto condurre ad una remunerazione più alta (ovverosia, non è stato dimostrato che gli errori hanno automaticamente comportato una sottostima della remunerazione).

Si conferma quindi quanto già illustrato in passato con riferimento ai casi Apple e Starbucks: in teoria è possibile per la Commissione invocare l’applicazione della disciplina sugli aiuti di Stato e dimostrare in maniera sufficiente l’esistenza di un vantaggio selettivo in tali complesse fattispecie, ma nella pratica (e per la terza volta) sembra essere una probatio diabolica, dato che le decisioni della Commissione di fatto sono state annullate proprio per un quadro probatorio ritenuto non del tutto adeguato[4].

Al riguardo, la vicepresidente della Commissione UE, Margarethe Vestager, ha commentato “analizzeremo attentamente la sentenza […] e rifletteremo su possibili mosse successive”[5]. In realtà sembra che sia proprio la linea intrapresa nel 2017 dalla Vicepresidente Vestager ad essere stata sconfessata: infatti, la Commissione aveva sempre sottolineato come la funzione delle decisioni assunte sugli aiuti di Stato fosse più che altro di natura fiscale[6].

Del resto, già nel comunicato stampa della Commissione seguìto alla sentenza Apple si affermava che “the Commission stands fully behind the objective that all companies should pay their fair share of tax. If Member States give certain multinational companies tax advantages not available to their rivals, this harms fair competition in the EU. It also deprives the public purse and citizens of funds for much needed investments – the need for which is even more acute during times of crisis”[7], e nel comunicato relativo alla sentenza Amazon sono ripresi pressoché i medesimi termini, dando inoltre atto che a causa della crisi causata dal COVID-19 tale esigenza si è resa ancor più pressante[8].

La strategia fiscale della Commissione: la comunicazione “Business Taxation 21”

Si può ritenere che la recente sentenza abbia immediatamente avuto un impatto a livello UE, tant’è vero che appena pochi giorni dopo (il 18 maggio 2021) la Commissione Europea ha emanato la comunicazione “Business Taxation for the 21st Century”, diretta al Parlamento e al Consiglio Europeo.

In tale comunicazione si dà atto della pandemia e degli sviluppi in corso a livello internazionale, e soprattutto si mette in evidenza che “vi è ora consenso sul fatto che i concetti fondamentali di residenza fiscale e di [Stato della] fonte su cui si è basato il sistema fiscale internazionale nell’ultimo secolo sono obsoleti. Le pratiche commerciali ora implicano regolarmente lo svolgimento di attività in uno stato senza mantenere una presenza fisica, situazione che le norme attuali non sono adatte a fronteggiare, mentre la digitalizzazione dell’economia ha anche portato a nuove opportunità per manipolare gli attuali principi attraverso schemi di pianificazione fiscale”[9].

In ragione di ciò, secondo la Commissione, l’Unione Europea “ha bisogno di un quadro fiscale solido, efficiente ed equo che soddisfi le esigenze di finanza pubblica, allo stesso tempo sostenendo la ripresa e la transizione verde e digitale, per mezzo della creazione di un ambiente favorevole ad una crescita equa, sostenibile e ricca di posti di lavoro e di investimenti”.

A tal fine, la Commissione individua alcune priorità, di seguito sintetizzate.

  1. Consentire una crescita equa e sostenibile: l’agenda in materia fiscale dovrà essere in grado di sostenere politiche dell’UE più ampie come il Green Deal europeo, l’agenda digitale della Commissione, la nuova strategia industriale per l’Europa, e l’Unione dei mercati dei capitali, contribuendo altresì a sostenere una ripresa inclusiva in linea con i principi del Pilastro europeo dei diritti sociali.
  2. Garantire una tassazione efficace: secondo la Commissione, garantire l’effettiva riscossione del gettito fiscale è fondamentale per finanziare servizi pubblici di qualità, ed è presupposto per un’equa ripartizione del carico fiscale tra i contribuenti; contribuisce anche a parità di condizioni per le imprese e al miglioramento della competitività dell’UE. La Commissione rileva come miliardi di euro vengono persi in UE ogni anno per la frode, l’evasione e l’elusione fiscale. A tal proposito, la Commissione dà molto spazio alle imprese della digital economy, rilevando come esse “tendono a pagare meno tasse rispetto ad altre società, e le tasse che pagano non sempre avvantaggiano i paesi in cui si svolgono le loro attività. Il prelievo digitale garantirà un giusto contributo del settore digitale al finanziamento della ripresa nell’UE e alla società in generale. Sarà progettato in modo tale da essere indipendente dal prossimo accordo globale sulla riforma internazionale dell’imposta sulle società ed è compatibile con l’Organizzazione Mondiale del Commercio e con gli altri obblighi internazionali. Questo prelievo sarà compatibile con l’obiettivo politico chiave di sostenere e accelerare la transizione digitale. Dopo la sua istituzione, coesisterà con l’attuazione di un accordo OCSE sulla condivisione di una frazione della base imponibile del le più grandi multinazionali, una volta che quest’ultima sarà stata ratificata e recepita nel diritto dell’UE”.

Alla luce di quanto sopra, pertanto, la Commissione proporrà un nuovo quadro per la tassazione dei redditi per le imprese in Europa (Business in Europe: Framework for Income Taxation o BEFIT). Secondo la Comissione, BEFIT sarà un regolamento unico sull’imposta sulle società per l’Unione UE, basato sulle seguenti caratteristiche principali:

  • una base imponibile comune (che sostituirà le attuali proposte in materia di Common Consolidated Corporate Tax Base – CCCTB); secondo la Commissione, norme comuni per la determinazione della base imponibile per le società forniranno una semplificazione sostanziale per gruppi di società che operano nel mercato unico, poiché in tal modo un gruppo sarà in grado di determinare la propria responsabilità fiscale in ogni Stato membro dell’UE secondo un unico insieme di regole, e questo potrebbe anche la strada anche ulteriori semplificazioni amministrative, come la possibilità di un’unica dichiarazione dei redditi per un gruppo di società.
  • la ripartizione degli utili tra gli Stati membri sulla base di una formula, che si baserà su quanti già illustrato nelle discussioni globali, dove si trovano questi concetti.

Il Commissario all’Economia, Paolo Gentiloni, nell’illustrare la strategia dell’Unione in materia fiscale, ha innanzitutto sottolineato che gli Stati membri dell’UE stanno perdendo decine di miliardi ogni anno a causa della frode, dell’evasione e dell’elusione fiscale: circa 50 miliardi di euro all’anno in relazione alle frodi IVA cross-border, 46 miliardi di euro all’anno relativamente all’evasione fiscale internazionale da parte di persone fisiche, e tra 35 e 70 miliardi di euro ogni anno in conseguenza dell’elusione dell’imposta sulle società nell’UE[10]. E, dato, che “l’ombra del COVID-19 sta cominciando a sollevarsi dall’economia europea, ma la sua eredità rimarrà sotto forma di finanze pubbliche sotto stress e maggiori esigenze di investimento”, gli Stati membri devono necessariamente affrontare il problema.

Gli sviluppi a livello internazionale: verso un accordo per una minimum tax globale?

Mentre sul versante europeo si procede con qualche “zig-zag”, tra la battuta d’arresto della Amazon e il rilancio della strategia fiscale dell’UE, sul lato internazionale si registra una possibile apertura per giungere ad una minimum tax globale: gli Stati Uniti hanno infatti proposto una imposta minima sui redditi delle imprese con aliquota del 15% (in realtà ribassando tale aliquota rispetto alla precedente proposta del 21%) e le reazioni europee sono state favorevoli[11].

Infatti, non solo i maggiori Stati europei si sono espressi a favore, ma si rileva anche un significativo ottimismo in relazione a taluni Paesi europei, normalmente contrari a tale genere di proposta a causa del basso livello di imposizione fiscale sulle società, quali l’Irlanda.

Le questioni che rimarrebbero in sospeso

Anche se si trovasse un accordo in questo senso, beninteso, rimarrebbero comunque diverse rilevanti questioni che devono essere affrontate in ambito internazionale.

Una prima questione riguarda senza dubbio le modalità di determinazione della tassazione minima e di ripartizione del gettito tra i Paesi, ovverosia, in sostanza, i temi relativi ai Pillars del progetto OCSE su cui tanto si è già dibattuto nel recente passato. Chiaramente tali tematiche rimangono cruciali nel definire le “regole del gioco” su cui si dovrebbe basare un sistema di minimum tax globale.

Una seconda questione, non meno importante, riguarda le digital tax nazionali, che sono già state introdotte in numerosi Stati e nei confronti delle quali gli USA hanno un atteggiamento piuttosto ostile (invero anche comprensibile, nella prospettiva statunitense)[12]. Gli Stati Uniti ritengono infatti che il recupero delle imposte sulle big tech debba comunque essere effettuato sulla base di una revisione del sistema fiscale internazionale, e non da singole imposte nazionali (che ritengono essere in violazione degli attuali accordi fiscali internazionali), mentre ovviamente tale tipologia di imposta non può che essere al momento “difesa” dai Paesi che l’hanno già implementata.

In conclusione, quindi, dal punto di vista internazionale si registra qualche apprezzabile passo avanti, e forse un primo accordo potrà già essere raggiunto nel prossimo G20 in programma a Venezia. Ciò nonostante, le questioni che devono ancora essere definite suggeriscono ancora prudenza – e, viste le numerose battute d’arresto che questi processi hanno subìto negli ultimi anni, non è una prudenza ingiustificata.

Note

  1. A. Germani, Primo set ad Amazon: legittimo l’accordo con il Lussemburgo, il Sole 24 Ore, 13 maggio 2021, 36.
  2. Cfr. A. Franco, Tasse big tech, ecco la spinta alla Commissione Ue dopo la sentenza Apple, 28 luglio 2020.
  3. Cfr. Tribunale dell’Unione Europea, Comunicato Stampa n. 79/21: “il Tribunale dichiara, in primo luogo, che la constatazione principale del vantaggio si fonda su un’analisi errata sotto diversi profili”.
  4. Cfr. A. Franco, cit., 28 luglio 2020.
  5. ANSA, Vestager, riflettiamo sulle possibili prossime mosse su Amazon, 12 maggio 2021
  6. Cfr. B. Romano, Caso Amazon, sconfessata Bruxelles, Il Sole 24 Ore, 13 maggio 2021.
  7. Statement by Executive Vice-President Margrethe Vestager following today’s Court judgment on the Apple tax State aid case in Ireland, Bruxelles, 15 luglio 2020.
  8. Cfr. Statement by Executive Vice-President Margrethe Vestager following today’s Court judgments on the Amazon and Engie tax State aid cases in Luxembourg, Bruxelles, 12 maggio 2021: “All companies should pay their fair share of tax. Tax advantages given only to selected multinational companies harm fair competition in the EU. They also deprive the public purse and European citizens of funds for much needed investments to recover from the coronavirus crisis and seize the twin transitions”.
  9. Commissione Europea, COM(2021) 251, Communication from the Commission to the European Parliament and the Council – Business Taxation for the 21st Century, 18 maggio 2021, 1.
  10. Si veda il comunicato reperibile su https://ec.europa.eu/taxation_customs/communication-business-taxation-21st-century_en
  11. Cfr. M. Bresolin, Verso l’OK alla Global Tax, l’UE sposa la proposta USA con aliquota minima al 15%, La Stampa, 22 maggio 2021; B. Romano, Minimum tax per le imprese, il sì europeo avvicina l’intesa, Il Sole 24 Ore, 22 maggio 2021.
  12. Cfr. A. Galimberti, Successo politico USA per un’operazione dall’impatto incerto, Il Sole 24 Ore, 22 maggio 2021.
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