Foia, la confusione è nel cuore dell’ordinamento italiano

Il Consiglio di Stato, con parere n. 515/2016, ha dato parere favorevole allo schema di decreto prot. 76/16 recante le modifiche al D.Lgs. 33/2013 (c.d. Decreto trasparenza).

Il Consiglio di Stato, nell’esaminare le modifiche proposte dal Governo, ha riscontrato che la nozione del principio generale di trasparenza si sta evolvendo verso un concetto di “accessibilità totale”, in quanto “la trasparenza è assicurata mediante la libertà di accesso di chiunque (c.d. accesso civico) ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, secondo il paradigma del FOIA, e tramite la pubblicazione di documenti, informazioni e dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle stesse“.

La ricostruzione operata dal Consiglio di Stato si focalizza sul nuovo rapporto intercorrente tra il diritto di accesso di cui agli artt. 22 ss. L. 241/1990 e il diritto di accesso civico ex art. 5 D.Lgs. 33/2013.

Infatti, nel testo originale del Decreto trasparenza, l’accesso civico era configurato come una trasparenza di tipo “proattivo”, ossia una richiesta rivolta all’Amministrazione inadempiente di pubblicare i documenti già oggetto di pubblicazione obbligatoria.

L’implementazione del diritto di accesso civico, invece, è rivolta a dare attuazione ad un principio di trasparenza “reattivo” “cioè in risposta alle istanze di conoscenza avanzate dagli interessati“.

Tale evoluzione verso una full disclosure viene attuata tramite l’estensione del diritto di accesso civico anche ai documenti ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione. Pertanto, l’accesso civico potrà essere esercitato non solo per quei documenti già oggetto di pubblicazione obbligatoria, ma anche per i documenti e i dati detenuti dalle Amministrazioni “indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti (…) salvi i casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dall’ordinamento e nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati“.

In tal modo, il Decreto Trasparenza riconosce al cittadino un vero e proprio diritto alla richiesta di atti a qualunque fine e senza necessità di motivazioni.

Concludendo, è evidente che l’analisi del Decreto trasparenza muove dal concetto di full disclosure che viene ricondotto al Freedom of Information Act statunitense.

Sin dal 2013, il Decreto trasparenza italiano è sempre stato presentato come figlio di un dio minore, rispetto alla totale trasparenza assicurata, invece, dal FOIA. Rispetto a tale assunto, bisogna dire che il paragone è improprio, in quanto nemmeno il FOIA statunitense garantisce l’accessibilità totale e indiscriminata alle informazioni della p.a.: l’accesso è escluso per alcune materie, come pure per i documenti del Congresso e delle agenzie governative statali. Inoltre, per ottenere l’accesso ai documenti, è previsto un procedimento per il quale si prevede il pagamento di una commissione per il recupero dei costi di ricerca, duplicazione, verifica dei documenti. Si può perciò concludere che il FOIA non vada considerato come esempio di full disclosure d’oltreoceano.

Per analizzare le vere potenzialità del Decreto trasparenza, sarebbe necessario analizzarne il testo scindendo il principio di trasparenza dal principio dell’Open government.

In ambito europeo il primo riferimento è certamente la PSI Directive 2003/98/CE, mentre l’amministrazione statunitense dal 2009 ha avviato un percorso per l’OpenGov sulla base dei principi esposti nel Memorandum “Open Government Directive“.

Infatti, in tema di open government, la vera innovazione del decreto del 2013 è la previsione del principio open data by default contenuto nell’art.7, per cui l’amministrazione è obbligata a pubblicare i dati in formato aperto indicati nell’elenco dell’art.13.

Nel parere del Consiglio di Stato permane la difficoltà, propria del nostro ordinamento, di distinguere tra open data e open government data e tra open data e trasparenza.

Infatti, nell’esperienza statunitense, i due ambiti sono nettamente ben delineati. Inoltre, la Public Sector Information Directive 2003/98/CE sottolinea le implicazioni economiche del riutilizzo dei dati.

Per una comprensione globale del fenomeno, si rinvia anche alle Linee guida nazionali per la valorizzazione del patrimonio informatico pubblico. Il documento riferisce sulle modalità del processo di valorizzazione dei dati pubblici, e costituisce un supporto per la pubblica amministrazione al fine di accelerare la pubblicazione e la standardizzazione dei dati sui portali open data istituzionali. Le linee guida sono esplicitamente orientate allo sviluppo degli open data come strumento di facilitazione della crescita economica: viene chiarito che una cosa è la pubblicazione dei dati sui siti istituzionali, un’altra è curarne gli aspetti di disaggregazione, neutralità tecnologica, metadatazione completa, necessari per realizzare il paradigma open data.

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L’autore è il titolare di PAT – il primo blog sul Processo Amministrativo Telematico