tutela dei consumatori

Disciplina dei contenuti digitali: dalla casistica nazionale alle Direttive Ue

I contenuti digitali sono disciplinati nella Direttiva 2011/83/UE solo con riferimento ai contratti a distanza, ma la loro evoluzione e eterogeneità ha posto nel corso degli anni numerosi interrogativi. Alcune problematiche interpretative sono state risolte dall’Antitrust, mentre due Direttive Ue colmano le lacune normative

30 Apr 2020
Lauretana Di Vita

Associate - TMT at Baker McKenzie

Andrea Mezzetti

Counsel, TMT Studio Professionale Associato a Baker & McKenzie


La tutela dei consumatori costituisce una branca del diritto relativamente nuova, e del resto da sempre il diritto rincorre e si plasma sul substrato sociale che ne richiede l’esistenza: nuovo il fenomeno, nuova la norma.

Con il boom dell’eCommerce, poi, la materia consumeristica ha goduto di una rinnovata propulsione che ha posto inediti interrogativi e nuove problematiche, affrontati in prima battuta con la Direttiva 2011/83/UE (adottata in Italia mediante una serie di emendamenti al d.lgs. 205/2006 – il Codice del Consumo) che, tra l’altro, ha introdotto una articolata regolamentazione dei contratti a distanza. La tecnologia però, si sa, corre sempre più veloce della produzione normativa: e quindi ben presto gli interpreti si sono trovati ad applicare i principi della Direttiva 2011/83/UE, e del più ampio quadro normativo relativo alla tutela dei consumatori, a sviluppi tecnologici che non esistevano (o non avevano una simile portata) al momento dell’emanazione di tali norme.

I contenuti digitali

E’ questo il caso, ad esempio, dei contenuti digitali: completamente assenti nella normativa precedente al 2011, vengono introdotti nel sistema giuridico europeo proprio dalla Direttiva 2011/83/UE, che li definisce in modo estremamente ampio come “i dati prodotti e forniti in formato digitale”. Un tertium genus rispetto ai prodotti ed ai servizi, caratterizzato da una grande eterogeneità: vi rientrerebbero, in via di principio, app, software, videogiochi, e-book, film in streaming, file audio.

I contenuti digitali sono disciplinati nella Direttiva 2011/83/UE solo con riferimento ai contratti a distanza, ma la loro evoluzione tecnologica ed eterogeneità ha posto nel corso degli anni numerosi interrogativi: i contenuti digitali molto spesso sono venduti all’interno di prodotti fisici, quali uno smartphone, uno smartwatch o una macchina, oppure nel contesto di servizi online, come nel caso delle piattaforme di streaming video o musicali. Sono poi presenti soluzioni ibride ancora più complesse, come nel caso di un servizio streaming fornito via app su dispositivo mobile. In tutti questi casi può essere molto complesso individuare i confini della normativa applicabile al contenuto digitale rispetto alla normativa del bene o del servizio che lo incorpora. Si poneva poi il problema del coordinamento della normativa preesistente rispetto a questa nuova categoria giuridica: ci si chiedeva, ad esempio, se e in che misura la garanzia legale potesse trovare applicazione.

Alcune di queste problematiche interpretative sono state risolte in modo piuttosto originale da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, autorità deputata all’interpretazione ed applicazione della normativa sulla tutela del consumatore, che in alcuni provvedimenti si è spinta fino a considerare nulle le clausole di esclusione della garanzia nei contratti di licenza di contenuti digitali, anche perché in violazione delle norme sulla garanzia legale di conformità dei beni.[1]

La Direttiva Ue 2019/770

Anche per colmare tali lacune normative, che rischiavano di ingenerare la sfiducia del mercato nei confronti dei contenuti e dei servizi digitali, il 20 maggio 2019 sono state emanate le Direttive (UE) 2019/770 e 2019/771.

La Direttiva (UE) 2019/770 si occupa dei contratti di fornitura di contenuti digitali o di servizi digitali stipulati tra consumatori e venditori, mentre la Direttiva (UE) 2019/771 regola il caso specifico dei contenuti digitali incorporati o interconnessi con beni, i cosiddetti beni con elementi digitali (ad esempio, gli smartwatch). Tale rigida suddivisione è scandita dai rispettivi articoli 3 delle direttive, che ne delimitano e circoscrivono l’ambito di applicazione.

La Direttiva (UE) 2019/770 si applica, ai sensi del citato articolo 3, a qualsiasi contratto in cui l’operatore economico fornisce (o si impegna a fornire) contenuto o servizi digitali al consumatore e il consumatore corrisponde (o si impegna a corrispondere) un prezzo. L’onerosità del contratto diventa quindi un requisito essenziale affinché il consumatore possa godere dei diritti introdotti dalla direttiva. Questo rappresenta sicuramente un elemento di novità rispetto alla normativa di settore, che tende a non attribuire particolare rilevanza alla circostanza che il consumatore paghi un prezzo per l’ottenimento di beni e servizi.

Passando al merito della Direttiva (UE) 2019/770, emerge sin da subito l’intenzione del legislatore di equiparare, per quanto possibile, la posizione del consumatore fruitore di contenuti o servizi digitali a quella dei consumatori fruitori di beni e servizi “tradizionali”.

L’articolo 14 stabilisce infatti che, analogamente a quanto previsto dalla normativa tradizionale in materia di garanzia legale, in caso di difetto di conformità il consumatore abbia diritto al ripristino della conformità del contenuto o del servizio o a una riduzione adeguata del prezzo, stabilendo infine per alcune ipotesi più critiche la possibilità di risolvere il contratto. Il ripristino della conformità deve avvenire entro un periodo di tempo ragionevole, tenendo presenti le peculiarità e le caratteristiche del contenuto o del servizio digitale in questione. Tale diritto, analogo in tutto e per tutto alla garanzia legale di conformità per i beni di consumo contenuta nel Codice del Consumo, deve essere garantito per un periodo non inferiore a due anni: un periodo di tempo lunghissimo nella vita di un contenuto o un servizio digitale.

Quanto alla prova che il contenuto digitale o il servizio digitale fosse conforme al momento della fornitura dello stesso, l’art. 12 stabilisce che tale prova sia a carico dell’operatore economico per un anno dal momento in cui il contenuto o il servizio è stato fornito. Tale inversione dell’onere della prova sarebbe quindi più esteso rispetto a quello di soli 6 mesi previsto dal Codice del Consumo per i beni di consumo; anche se, ad onor del vero, la prassi interpretativa dell’AGCM è nel senso di porre in capo al professionista l’onere di provare la conformità per l’intero periodo di durata della garanzia. Sarà quindi interessante vedere se l’AGCM manterrà tale impostazione anche con riferimento alla garanzia di conformità per i contenuti o i servizi digitali. Si sottolinea inoltre come la direttiva abbia codificato l’obbligo di collaborazione del consumatore nei confronti dell’operatore economico al fine di accertare se la causa del difetto di conformità del contenuto digitale o del servizio digitale risieda nell’ambiente digitale del consumatore, ossia l’hardware, il software e le connessioni di rete di cui il consumatore si serve per accedere al contenuto digitale o al servizio digitale o per usarlo.

La Direttiva (UE) 2019/770 contiene poi una serie di previsioni molto originali, plasmate ad hoc sulle peculiarità dei contenuti e dei servizi digitali. In particolare, il paragrafo 2 dell’articolo 8 stabilisce che l’operatore economico debba fornire al consumatore gli aggiornamenti necessari al fine di mantenere la conformità del contenuto digitale o del servizio digitale, stabilendo altresì un obbligo di cooperazione da parte del consumatore. La disposizione va avanti prevedendo che se il consumatore non installa entro un termine ragionevole gli aggiornamenti forniti dall’operatore economico, quest’ultimo non sarà responsabile per qualsiasi difetto di conformità derivante da tale omissione. Ma la Direttiva si spinge ancora più nel dettaglio, stabilendo che il consumatore non sarà comunque responsabile per la mancata installazione degli aggiornamenti qualora l’operatore economico non lo abbia informato circa la disponibilità dell’aggiornamento e le conseguenze della mancata installazione, o qualora tale omissione o errata installazione sia dovuta a carenze nelle istruzioni di installazione fornite dall’operatore.

Un’altra novità particolarmente rilevante prevista nella Direttiva (UE) 2019/770 consiste nel prevedere in caso di risoluzione del contratto il diritto del consumatore al recupero dei contenuti digitali gratuitamente e senza impedimenti da parte dell’operatore economico (art. 16).

La Direttiva Ue 2019/771

Quanto al contenuto della Direttiva (UE) 2019/771, anche in questo caso la definizione di conformità, i principi in materia di onere della prova e i rimedi previsti nel caso di vizi di difformità risultano parzialmente sovrapponibili a quelli previsti dalla normativa consumeristica tradizionale. Anche la direttiva 771 introduce disposizioni specifiche relative agli aggiornamenti, ed estende l’inversione dell’onere della prova portandolo ad un anno dalla consegna del bene. Una disposizione particolarmente interessante è quella contenuta nel paragrafo 3 dell’articolo 14, che stabilisce, nell’ambito della riparazione conseguente ad un difetto di conformità del bene, che qualora la riparazione richieda la rimozione del bene adeguatamente installato prima che il difetto di conformità diventasse evidente, o qualora si rivelasse necessario sostituire il bene, l’obbligo di riparare o sostituire il bene comprenderà la rimozione del bene non conforme, e l’installazione del bene sostitutivo o riparato, oppure alternativamente l’accollo delle relative spese di rimozione e installazione. Anche in questo caso la nuova normativa europea si ispira ai principi relativi ai beni di consumo, stavolta attingendo però alla casistica dalla Corte Europea di Giustizia.

Le due direttive rispondono ad una crescente richiesta di certezza nell’ambito del digitale, ed affrontano interrogativi che per anni hanno diviso gli esperti di consumer protection. Per conoscere però gli effetti sul mercato di queste direttive dovremo attendere almeno il 1° gennaio 2022, termine ultimo per il recepimento di tali direttive nei singoli stati membri; con l’auspicio che le autorità nazionali adottino un approccio comune anche nella fase di interpretazione ed applicazione delle norme, così da non vanificare l’intento di armonizzazione alla base delle scelte del legislatore.

  1. Si vedano Provv. n. 24288 del 27 marzo 2013, CV28 Feltrinelli.com-Contratto Servizio Ebook; Provv. n. 24289 del 27 marzo 2013, CV29 – Compra On-line Media World.it – Contratto Contenuti Digitali; Provv. n. 26729 del 9 agosto 2017, CV157 – App Pokemon Go.

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