Il recente ordine esecutivo – EO[1] – del presidente degli Stati Uniti Joe Biden sullo sviluppo e l’uso sicuri e affidabili dell’intelligenza artificiale, oltre ad affrontare i rischi per la sicurezza nazionale, la fiducia, e l’incolumità, manifesta preoccupazione per la potenziale alterazione del libero mercato e la riduzione della concorrenza nei settori legati all’intelligenza artificiale, con evidenti impatti anche in altri settori.
Indice degli argomenti
I principi per un’IA giusta, aperta e competitiva
Nello specifico, l’Ordine, che nella Sezione 2 stabilisce otto principi – molti dei quali si basano proprio su principi consolidati del diritto antitrust – e priorità che le agenzie federali dovrebbero utilizzare come linee guida nello sviluppo di normative relative all’IA, intende promuovere un “ecosistema e un mercato giusto, aperto e competitivo per l’intelligenza artificiale e le tecnologie correlate in modo che i piccoli sviluppatori e imprenditori possano continuare a guidare l’innovazione”.
Evitare il controllo concentrato degli input chiave e la collusione
A tal riguardo, nella Sezione 5, la Federal Trade Commission viene esortata ad “esercitare le sue competenze” in un contesto in cui le autorità di regolamentazione antitrust degli Stati Uniti hanno già avvertito dei potenziali rischi di monopolio legati alla dipendenza strutturale della tecnologia. Ciascuna agenzia federale coinvolta nello sviluppo di politiche e regolamenti sull’intelligenza artificiale dovrà pertanto affrontare i rischi derivanti dal controllo concentrato degli input chiave e adottare misure per prevenire la collusione illegale, impedendo alle aziende dominanti di danneggiare i concorrenti.
L’attenzione sui lavoratori
L’ EO incoraggia inoltre la Federal Trade Commission (FTC) a esaminare l’uso della sua competenza normativa ai sensi della Federal Trade Commission Act, con attenzione particolare alla tutela dei consumatori e dei lavoratori.
Il richiamo all’attenzione sui lavoratori è rilevante, specie considerando l’attuale focalizzazione delle agenzie antitrust sulle questioni legate al mondo del lavoro come potenziali preoccupazioni di conformità alle normative.
Il 5 gennaio 2023, la Federal Trade Commission (FTC) ha infatti presentato una proposta di regolamentazione per vietare l’uso dei patti di non concorrenza con i dipendenti. Se adottata, questa norma potrebbe rendere tali pratiche una violazione del Federal Trade Commission Act (FTC Act), invaliderebbe divieti di concorrenza esistenti tra dipendenti e richiederebbe ai datori di lavoro di informare i dipendenti sulla nullità di tali divieti.
Ed è questa, peraltro, una mossa che segue una precedente dichiarazione[2] politica della Commissione FT che si inserisce, come già detto, in un contesto di crescente attenzione antitrust nel settore lavorativo e di restrizioni più rigide a livello statale sugli accordi di non concorrenza e altri patti restrittivi promossi dai datori di lavoro.
Promuovere la concorrenza
Sempre nella Sezione 5 dell’AI EO, il presidente Biden impone non solo alla Divisione Antitrust e alla FTC, ma anche ai dirigenti di tutte le agenzie federali di “promuovere la concorrenza nei mercati dell’intelligenza artificiale e della relativa tecnologia”. Riconoscendo le sfide legate ai costi e alle barriere d’ingresso nei mercati dell’intelligenza artificiale, il presidente ordina al Segretario del Commercio di implementare strutture di adesione flessibili per il National Semiconductor Technology Center e di sviluppare programmi di mentorship all’interno dell’industria.
La teoria delle “strutture essenziali”
Questo assume una particolare rilevanza considerando i precedenti di segno opposto della Corte Suprema degli Stati Uniti, in primis nel caso Verizon v. Trinko[3] in merito alla teoria delle cd “strutture essenziali“[4], che richiede alle aziende di concedere l’accesso a input cruciali al fine di agevolare la loro capacità di competere in modo equo.
Il presidente Biden suggerisce, infatti, che le startup e le piccole imprese dovrebbero beneficiare di un maggiore accesso a set di dati, tecnologie di progettazione e processo, oltre a ricevere “assistenza tecnica e di proprietà intellettuale”. Ciò potrebbe facilitare la commercializzazione di nuove tecnologie, anche attraverso la partecipazione di aziende dominanti che controllano determinate “risorse chiave”.
Sebbene il provvedimento presidenziale fornisca ancora pochi dettagli specifici, è evidente come la tutela della concorrenza nel campo dell’IA rivesta sin d’ora una priorità amministrativa da non sottovalutare.
D’altra parte, le agenzie antitrust si concentrano da tempo su questioni come la determinazione dei prezzi per via algoritmica e le teorie sullo scambio di informazioni, tuttavia, con i recenti progressi dell’intelligenza artificiale generativa, le aree di interesse e preoccupazione delle agenzie sono destinate ad ampliarsi notevolmente. Il riferimento corre ai rischi derivanti dall’utilizzo da parte di aziende presumibilmente dominanti di “asset chiave” come semiconduttori, potenza di calcolo, archiviazione nel cloud e disponibilità dei dati.
È dunque probabile che le organizzazioni coinvolte in questi settori saranno sottoposte a un esame attento, a maggior ragione, a seguito dell’Ordine esecutivo e del richiamo alla migliore attenzione attenzione rivolto alle autorità di regolamentazione.
Il Consiglio dell’IA e i timori della FTC
Ciò che incuriosisce è che sebbene attraverso l’AI EO, il presidente Biden abbia istituito il Consiglio dell’Intelligenza Artificiale (AI) della Casa Bianca con rappresentanti di oltre una dozzina di agenzie e dipartimenti federali, tuttavia ha omesso dal roster sia il Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti che la Divisione Antitrust e la FTC. Vero è che il presidente del Consiglio AI della Casa Bianca avrà comunque il potere di aggiungere rappresentanti di altre agenzie e dirigenti; pertanto, è prevedibile che sia la Divisione e la FTC forniranno presto contributi significativi alla politica sull’IA.
Indipendentemente dall’ordine del presidente dedicato all’IA, già in precedenza Biden, con l’ “Executive Order on Promoting Competition in the American Economy”, del luglio 2021, si era espresso sulla promozione della concorrenza nell’economia americana, incoraggiando un approccio dell’intero governo all’applicazione delle norme antitrust. E d’altra parte anche la FTC ha da tempo identificato vari rischi legati all’emergere dell’intelligenza artificiale generativa ed è particolarmente preoccupata per il dominio e la potenziale collusione che ruotano intorno a quelli che definisce “gli elementi costitutivi essenziali dell’intelligenza artificiale generativa”: dati, talento e risorse computazionali.
Sempre la FTC ha espresso una certa inquietudine anche per le strategie che partono da piattaforme open source per chiudersi successivamente, ovvero tattiche “open first, closed later” e per gli effetti di rete che potrebbero “aumentare i danni derivanti da una condotta ingiusta”.
La questione del cloud computing
Il presidente della Federal Trade Commission (FTC) degli Stati Uniti, Lina Khan, ha anche sottolineato l’importanza di analizzare il settore del cloud computing in relazione alla concorrenza e alla protezione dei consumatori, specialmente considerando la crescente dipendenza dell’intelligenza artificiale da tali servizi.
Il mercato dei servizi cloud è infatti dominato da Amazon, Google e Microsoft, che offrono una gamma completa di servizi suddivisi principalmente in tre categorie: infrastruttura come servizio (IaaS), piattaforma come servizio (PaaS) e software come servizio (SaaS). Le offerte di infrastrutture comprendono server, reti e storage, mentre PaaS e SaaS forniscono soluzioni con diversi livelli di flessibilità e funzionalità predefinite, adatte a una vasta gamma di applicazioni, dalla videoconferenza all’apprendimento automatico. Tutti asserviti alle molteplici esigenze dell’IA.
Ebbene alla luce di tanto le questioni principali sotto la lente dell’antitrust dovrebbero includere non solo l’abuso di posizioni dominanti bensì anche il rischio di alimentare un singolo punto di vulnerabilità nella sicurezza dei dati.
L’agenzia ha inoltre condotto una specifica indagine sui servizi di cloud computing, evidenziando problemi di concorrenza legati alle pratiche di licenza del software, alle tariffe di uscita e ai contratti di spesa minima. A tal riguardo sono stati richiesti e ricevuti diversi feedback sull’importanza di migliorare la sicurezza dei dati attraverso configurazioni di sicurezza predefinite e, certamente, la discussione che ne è scaturita ha evidenziato la complessità delle sfide e la necessità di affrontare questi problemi in modo olistico considerando vari aspetti della missione spettante alla FTC.
La lettera delle organizzazioni in difesa dei diritti alla FTC e al DOJ
Ma non è tutto, perché importanti sollecitazioni sono giunte anche da oltre 20 organizzazioni di difesa dei diritti che, con una lettera datata 17 novembre 2023 indirizzata a Lina M. Khan per la Federal Trade Commission e a Jonathan Kanter per la Divisione Antitrust del Department of Justice, hanno sì espresso apprezzamento per gli sforzi nella regolamentazione antitrust verso le Big Tech, ma anche un incoraggiamento convinto a proseguire con le indagini sulle acquisizioni di partecipazioni di aziende di intelligenza artificiale da parte di Meta, Apple, Google, Microsoft e Amazon.
Il richiamo espresso tra le righe suggerisce che tali investimenti avrebbero potuto rivelarsi tentativi di evitare il controllo antitrust, stante che le recenti restrizioni alle fusioni hanno spinto le Big Tech a optare per quote di minoranza nelle startup di intelligenza artificiale. La lettera sottolinea l’importanza di esaminare l’impatto anticoncorrenziale di tali accordi secondo le nuove linee guida sulle fusioni della FTC e del DOJ, evidenziando proprio il dominio già consolidato delle Big Tech nell’IA attraverso numerose acquisizioni di startup già in essere.
“Il mese scorso, Amazon ha annunciato che avrebbe investito fino a 4 miliardi di dollari in Anthropic, un’importante start-up di intelligenza artificiale generativa. Secondo quanto riferito, Microsoft ha investito 13 miliardi di dollari in OpenAI, la società dietro l’importante chatbot ChatGPT, che Microsoft sta integrando con i suoi prodotti di elaborazione testi, fogli di calcolo, ricerca e altri. Google sta cercando di sfruttare la propria posizione dominante online per avvantaggiarsi nello spazio dell’intelligenza artificiale, ad esempio integrando il suo LLM Bard con il suo motore di ricerca, ha anche acquisito almeno una quota del 10% in Antropic”. si legge nella lettera.
Gli interrogativi sull’applicazione delle norme antitrust
Per molti aspetti l’Ordine Esecutivo sull’intelligenza artificiale mira a regolare in modo ambizioso i mercati dell’IA, enfatizzando la necessità di mantenerli competitivi e di favorire la partecipazione delle piccole imprese. Tuttavia, gli interrogativi sull’applicazione delle norme antitrust sono molteplici: come si svilupperanno le sinergie tra il neonato Consiglio AI della Casa Bianca e la Divisione Antitrust del DOJ e la FTC?
La stessa portata dei poteri esecutivi della FTC, nel rispetto del mandato di Biden, rappresenta un’ulteriore area di incertezza.
Non ultimo, l’eventuale reintroduzione della dottrina delle “strutture essenziali” come potrebbe coordinarsi con la consolidata giurisprudenza (di segno contrario) della Corte Suprema?
Nonostante l’Ordine Esecutivo non avrà un impatto immediato sull’applicazione delle norme antitrust, è utile evidenziare il focus dell’amministrazione Biden su concorrenza e efficacia delle norme antitrust. Tanto emerge dalle stesse dichiarazioni pubbliche del Presidente come anche da quelle della presidente della FTC Lina Khan e del capo antitrust del Dipartimento di Giustizia Jonathan Kanter.
Mentre si continua a discutere però gli effetti anticoncorrenziali delle grandi aziende digitali e le ripercussioni in termini di pratiche di esclusione, abuso di posizione dominante, fusioni e acquisizioni che alterano il libero gioco della concorrenza, si manifestano in tutta la loro portata.
Anche la percezione di un’inconsistenza della risposta sanzionatoria è invero piuttosto evidente, così come sempre più evidente è l’inadeguatezza dell’attuale impianto normativo antitrust. Negli USA ma anche altrove.
Non solo tra gli economisti, ma anche tra le istituzioni politiche, aumentano i dubbi.
Le teorie economiche tradizionali risultano sempre più inadatte specie se declinate in settori come quelli legati all’IA.
La vaghezza delle norme e i concetti indefiniti della disciplina della concorrenza mal si prestano alle esigenze di giustizia e benessere sociale derivanti dallo sviluppo di un’economia digitale data-driven.
Ovvero approcci ancora fortemente legati alla teoria dei prezzi e del “benessere dei consumatori”, misurabili negli effetti a breve termine ma, del tutto disallineati, tanto in America quanto in Europa rispetto alle architetture del potere di mercato dell’economia moderna.
Le leggi antitrust soggette a interpretazioni diverse contribuiscono all’incertezza sulle condotte proibite e sulle modalità di applicazione delle norme. I poteri privati sfruttano queste ambiguità: le peculiarità e le problematiche insite nella data economy, caratterizzata dalla valorizzazione dei dati, si legano a filo doppio al potere di mercato delle realtà tecnologiche dominanti le quali, con troppa disinvoltura, continuano ad abusare delle rispettive posizioni di mercato a diretto discapito del libero gioco della concorrenza.
Inoltre, casi antitrust richiedono tempo, risorse e competenze legali e investigative significative per essere adeguatamente affrontati, mentre le autorità antitrust spesso dispongono di risorse limitate e una gran quantità di casi da gestire. Tanto rallenta i processi decisionali e limita la capacità di contrastare efficacemente i poteri privati.
Conclusioni
L’evoluzione tecnologica rapida e i nuovi modelli di business facilmente superano le norme antitrust esistenti attraverso strategie innovative e approcci commerciali che possono non essere pienamente coperti dalle stesse. Ciò rende difficile per le autorità regolamentari adattarsi rapidamente ai nuovi sviluppi e affrontarne le responsabilità. Non ultimo, le grandi industrie tecnologiche operano a livello globale e le violazioni antitrust possono coinvolgere giurisdizioni multiple. La cooperazione tra diverse autorità di regolamentazione antitrust non sempre si rivela performante e in ogni caso richiede tempo per raggiungere un consenso e un’azione coordinata.
Presidiare un tale “territorio” si sta rivelando alquanto difficile: alla crisi di fiducia verso le istituzioni, rivelatesi molto spesso interpreti in affanno e poco efficaci verso i continui cambiamenti prescritti dall’evoluzione digitale, fa eco il ritardo maturato nel percorso legislativo verso la definizione delle giuste cornici normative.
Nel frattempo, i nodi irrisolti continuano ad essere affrontati a livello giurisprudenziale e gli abusi di posizione dominante sanzionabili erosi in varie occasioni dalle Corti e dalle Autorità.
Note
[1]In estrema sintesi l’ordine esecutivo delinea programmi e politiche per affrontare l’impatto dell’intelligenza artificiale in sei aree chiave, tra cui formazione della forza lavoro, privacy, equità, sicurezza, concorrenza e investimenti nella ricerca. Alcune disposizioni significative includono semplificazioni nel processo di richiesta del visto per immigrati con competenze in intelligenza artificiale, l’avvio di progetti pilota come il National AI Research Resource e l’istituzione di iniziative per attirare talenti nel settore. L’ordine riconosce la necessità di legislazione supplementare sull’IA. Nel contesto internazionale, il Gruppo dei Sette ha concordato un codice di condotta per aziende impegnate nello sviluppo di avanzati sistemi di intelligenza artificiale.
[2]Per maggiori dettagli: https://www.engage.hoganlovells.com/knowledgeservices/news/ftc-proposes-rule-to-ban-nearly-all-employee-non-compete-agreements
[3]Il caso Verizon Communications, Inc. v. Trinko è una decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti emessa nel 2004. Il caso riguardava questioni antitrust e la questione principale era se la Verizon, una compagnia telefonica, avesse violato le leggi antitrust impedendo indebitamente l’accesso alle proprie linee telefoniche locali a Trinko, una società di servizi telefonici.
La Corte Suprema, con un voto di 9-0, stabilì che la Verizon non aveva violato le leggi antitrust e che non era obbligata a concedere l’accesso alle proprie linee telefoniche a Trinko. La decisione si basò sulla considerazione che Verizon non aveva una “duty to deal” (obbligo di trattare) con Trinko, e quindi non poteva essere ritenuta responsabile per aver rifiutato di concedere l’accesso alle sue strutture.
Inoltre, la Corte ritenne che la relazione tra Verizon e Trinko fosse regolamentata da leggi specifiche nel settore delle telecomunicazioni e che l’azione di Trinko fosse più adeguata a essere risolta attraverso i mezzi previsti da tali leggi anziché attraverso leggi antitrust.
Il caso ha avuto un impatto significativo sulla giurisprudenza antitrust negli Stati Uniti, riaffermando il principio che le aziende non hanno un obbligo automatico di trattare con i concorrenti e che le questioni specifiche del settore possono essere meglio affrontate attraverso la regolamentazione settoriale anziché attraverso l’applicazione delle leggi antitrust generiche.
[4]La teoria delle strutture essenziali, nel contesto dell’antitrust americano, si riferisce a una dottrina giuridica che può essere applicata quando un’impresa detiene un bene o una risorsa essenziale per competere nel mercato e rifiuta di concedere l’accesso a tale bene o risorsa a un concorrente, causando danni significativi alla concorrenza. La teoria è spesso invocata nei casi in cui la mancanza di accesso a un elemento essenziale impedisce a nuovi concorrenti di entrare sul mercato o limita significativamente la capacità dei concorrenti esistenti di competere in modo efficace.
Le caratteristiche chiave della teoria delle strutture essenziali includono:
Controllo dell’elemento essenziale: Un’impresa deve controllare un bene o una risorsa che è essenziale per la competizione nel mercato.
Nessuna alternativa ragionevole: Il concorrente non ha alternative ragionevoli o praticabili per ottenere l’accesso all’elemento essenziale da fonti diverse dall’impresa che lo controlla.
Rifiuto ingiustificato: L’impresa che controlla l’elemento essenziale rifiuta in modo ingiustificato di concedere l’accesso, limitando così la concorrenza.
Danno alla concorrenza: Il rifiuto di accesso all’elemento essenziale deve causare un danno significativo alla concorrenza e agli interessi dei consumatori.
La giurisprudenza e l’applicazione pratica della teoria delle strutture essenziali possono variare, e il suo utilizzo dipende spesso dalle circostanze specifiche di ciascun caso. Tuttavia, l’obiettivo principale è preservare e promuovere la concorrenza sostenibile nei mercati in cui esistono risorse o beni essenziali per la competitività.
