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Influencer e pubblicità, quale trasparenza: che fare

La trasparenza nel mondo digitale è un requisito essenziale per consentire agli utenti di fruire dei contenuti in modo consapevole. Ecco in che modo l’Istituto dell’Autodisciplina Pubblicitaria e l’Agcm stanno cercando di sollecitare influencer e brand a rendere chiaramente riconoscibili le pubblicità veicolate sui social

30 Ott 2019
Elisabetta Nunziante

TMT specialist, LLM in IP and Information law presso il King's College London


L’influencer marketing sta creando non pochi problemi dal punto di vista della regolamentazione del settore pubblicitario, con riferimento, in particolare, all’effettiva trasparenza delle comunicazioni commerciali, non sempre segnalate opportunamente e, quindi, inclini ad essere confuse con narrazioni private della quotidianità degli influencer.

Lo sviluppo di questa nuova modalità pubblicitaria, in grado di raggiungere in tempi brevi un ampio numero di consumatori, mediante il ricorso a soggetti che dispongono di un ampio seguito sui social media, non può, infatti, prescindere dal rispetto della normativa esistente, da declinarsi avendo riguardo alle specifiche caratteristiche dei mezzi di comunicazione utilizzati.

L’Autorità antitrust è intervenuta già dal 2017 per sollecitare gli influencer e i titolari di marchi commerciali a rendere chiaramente riconoscibili le pubblicità veicolate attraverso i social e di recente è intervenuto anche l’Istituto dell’Autodisciplina Pubblicitaria (IAP) che ha integrato il Codice di Autodisciplina Pubblicitaria con la Digital Chart che individua criteri di trasparenza della comunicazione commerciale, in linea con l’art. 7 del Codice di Autodisciplina.

Vediamo quindi di seguito quali sono le principali norme che regolano il mercato della pubblicità e in che modo quest’ultimo sta cambiando per far fronte ai continui cambiamenti innescati dal mondo digitale.

Le norme che regolano il mercato pubblicitario

Il mercato pubblicitario digitale è in costante mutamento, per far fronte ai cambiamenti sociali e tecnologici. Già nel 2012, l’AGCOM, in un’indagine sul settore della raccolta pubblicitaria riscontrava una crescente complessità e rapidità di evoluzione di tale ambito, in particolare nel contesto del cosiddetto marketing “below the line”.

Lo sviluppo di nuove forme di comunicazione e condivisione dei contenuti spinge sempre di più le società a ricorrere a forme diverse di promozione pubblicitaria. Tra le nuove forme di pubblicità, particolarmente rilevante è il cosiddetto

Il mercato della pubblicità è regolato, su diversi piani, da molteplici fonti normative: il Codice del Consumo, con riferimento alle pratiche commerciali scorrette nei confronti di consumatori, il D.lgs. 145 del 2007, in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, e l’art. 2598 del codice civile, per quanto concerne la concorrenza sleale.

Il codice del consumo

Il Codice del Consumo, in particolare, attribuisce ai consumatori una tutela particolarmente ampia, considerando pratica commerciale scorretta ogni azione, omissione, condotta e dichiarazione commerciale, ivi compresa la pubblicità, indipendentemente dal fatto che essa sia posta in essere prima, durante o dopo un’operazione commerciale relativa al prodotto.

Alla luce della disciplina consumeristica, sono considerate pratiche commerciali scorrette tutte le pubblicità che non siano orientate a un criterio di diligenza professionale e che influenzino negativamente la condotta economica del consumatore. Ciò può realizzarsi, ad esempio, quando la comunicazione sia ingannevole rispetto alle caratteristiche principali del prodotto/servizio o agli elementi che assumono una valenza fondamentale per le scelte dei consumatori (quali, ad esempio, i rischi, gli accessori, la composizione e l’assistenza post vendita). Allo stesso tempo, è scorretta la pratica di chi ometta di fornire informazioni fondamentali idonee ad influenzare la scelta del consumatore.

La pubblicità può, inoltre, assumere carattere di pratica commerciale scorretta anche quando è ambigua, non comprensibile o non chiaramente indicata come tale. Quest’ultimo aspetto è, come si vedrà in seguito, di centrale importanza nel mondo web, dove le comunicazioni commerciali non sono facilmente distinguibili dalla condivisione di contenuti a titolo personale.

La tutela, in caso di pratiche commerciali scorrette, è affidata all’AGCM.

Il D.lgs 145 del 2007 sulla pubblicità ingannevole

Quest’ultima autorità è investita anche del compito di reprimere le violazioni del D.lgs. 145 del 2007 che, diversamente dal Codice del Consumo, ha lo scopo di tutelare i professionisti dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali.

La nozione di pubblicità, stabilita da tale fonte normativa, è particolarmente ampia. Infatti, il D.lgs. 145 del 2007 fa rientrare in questa categoria ogni tipo di messaggio diffuso, in ambito commerciale, al fine di promuovere beni o servizi di ogni tipo o la costituzione e il trasferimento di diritti e obblighi sugli stessi. Il D.lgs 145 del 2007 fissa dei principi generali a cui devono conformarsi le comunicazioni pubblicitarie. Le pubblicità, infatti, devono essere palesi, veritiere, corrette e non ingannevoli.
In particolare, è considerata ingannevole una pubblicità che, in qualsiasi modo, possa indurre in errore persone fisiche o giuridiche e che, grazie a tale carattere, possa pregiudicare il loro comportamento o sia idonea a danneggiare un concorrente.

Il D.lgs.145 del 2007 fissa anche i requisiti principali per la pubblicità comparativa. Quest’ultima è permessa, purché abbia ad oggetto prodotti che soddisfino le stesse esigenze o scopi e fintanto che si riferisca a caratteristiche del prodotto/servizio che possano essere verificabili e che siano essenziali e rappresentative. Per essere lecita, inoltre, la pubblicità comparativa deve rispettare le normative in materia di marchi, denominazioni di origine, denominazioni commerciali e, in generale, dei segni distintivi.
La pubblicità comparativa deve, pertanto, essere aggiornata, attendibile e verificabile, anche con riferimento a fonti specifiche.

Anche nel D.lgs.145 del 2007 il Legislatore, come nella disciplina consumeristica, pone l’accento sull’esigenza di assicurare la trasparenza delle comunicazioni commerciali. Quest’ultime devono essere chiaramente riconoscibili e, in ogni caso, mai subliminali.

La tutela è affidata, come detto, all’AGCM che può agire d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse.

L’autodisciplina pubblicitaria

Parallelamente alla tutela normativa, sia il Codice del Consumo che il D.lgs. 145/2007 riconoscono, inoltre, la possibilità di rivolgersi a organismi volontari e autonomi di disciplina. Nell’ambito del settore pubblicitario, la maggior parte delle società interessate hanno aderito all’Istituto dell’Autodisciplina Pubblicitaria (IAP), accettando, dunque, di rispettare il relativo Codice di Autodisciplina Pubblicitaria.

I poteri dello IAP, che agisce attraverso due organi, rispettivamente il Giurì e il Comitato di Controllo, si differenziano nettamente da quelli attribuiti dall’AGCM. Diversa è, in primo luogo, la fonte dei poteri: se l’AGCM è autorità indipendente che agisce sulla base delle competenze affidatele per legge, lo IAP è vincolante per aziende che investono in comunicazione, agenzie, consulenti, mezzi di diffusione, concessionarie e per tutti coloro che lo abbiano accettato tramite la propria associazione, o mediante la conclusione di un contratto di inserzione pubblicitaria, accettando di sottoporsi al Codice di Condotta.

Inoltre, mentre l’AGCM ha il potere di irrogare sanzioni pecuniarie, lo IAP ha unicamente il potere di bloccare la campagna pubblicitaria oltre che di ordinare la pubblicazione della pronuncia attraverso gli organi di informazione indicati dal Giurì.

Tali differenze non devono, tuttavia, ingannare sull’efficacia dell’intervento dello IAP che, grazie ad una vasta copertura dell’investimento pubblicitario su mezzi di comunicazione tradizionali, ha un impatto particolarmente rilevante sugli operatori del settore.

Influencer marketing: il provvedimento dell’AGCM

Come chiarito dall’AGCM, nel suo primo comunicato in materia: “’l’influencer marketing consiste nella diffusione su blog, vlog e social network (come Facebook, Instagram, Twitter, Youtube, Snapchat, Myspace) di foto, video e commenti da parte di “blogger” e “influencer” (ovvero di personaggi di riferimento del mondo online, con un numero elevato di follower), che mostrano sostegno o approvazione (endorsement) per determinati brand, generando un effetto pubblicitario, ma senza palesare in modo chiaro e inequivocabile ai consumatori la finalità pubblicitaria della comunicazione.”

Intervenendo sulle numerose problematiche poste in essere da questa nuova forma di marketing proprio con riferimento all’effettiva trasparenza delle comunicazioni commerciali, già nel luglio 2017, l’AGCM, nell’ambito delle competenze attribuitele dal Codice del Consumo, aveva inviato delle lettere di moral suasion ai principali influencer e ai titolari di marchi per sollecitare un comportamento che rendesse chiaramente riconoscibile la finalità promozionale dei contenuti diffusi mediante social media. In particolare, secondo l’AGCM, la trasparenza circa la natura promozionale dei contenuti, avrebbe dovuto essere garantita anche mediante l’utilizzo di hashtag quali #pubblicità, #sponsorizzato, #advertising, #prodottofornitoda ecc.

A tali lettere di moral suasion, aveva fatto seguito una seconda moral suasion e l’avvio di un procedimento istruttorio nei confronti di Alitalia Società Aerea Italiana s.p.a. in A.S. e AEFFE s.p.a., nonché di diversi influencer, per la promozione su Instagram di capi di abbigliamento a marchio Alberta Ferretti che utilizzavano, a loro volta, il marchio Alitalia.

Tale istruttoria si è conclusa nel maggio 2019 con l’accettazione degli impegni proposti dalle società e dagli influencer. Il provvedimento 27787 del 2019, essendo la prima pronuncia dell’AGCM in materia di influencer marketing, fornisce utili indicazioni relative agli accorgimenti idonei a garantire la liceità dell’influencer marketing, sia da parte delle aziende che da parte degli influencer.

Le misure proposte e accettate dalle due società comprendono sia misure organizzative interne sia l’adozione di clausole contrattuali che vincolino gli influencer al rispetto della normativa in materia di trasparenza pubblicitaria. Gli impegni accettati dall’AGCM evidenziano come il rispetto della normativa in materia di trasparenza pubblicitaria debba partire dalla stessa struttura aziendale, con meccanismi di sensibilizzazione interna, per arrivare alla stipula di contratti che tengano conto della particolare natura dei mezzi di comunicazione utilizzati.

In particolare, gli impegni da Alitalia prevedono delle misure atte a informare le funzioni aziendali coinvolte nei rapporti con gli influencer circa l’importanza del rispetto della normativa in materia di pratiche commerciali scorrette. La società si è, infatti, impegnata all’invio, da parte delle funzioni apicali, di una comunicazione formale ai propri dipendenti su tale materia.

Inoltre, entrambe le società si sono impegnate a vincolare contrattualmente gli influencer al rispetto della normativa in materia di pratiche commerciali scorrette mediante, ad esempio:

  • l’adozione di linee guida dirette agli influencer, che chiariscano le regole a cui questi devono attenersi nell’ambito della pubblicizzazione dei propri servizi/prodotti, congiuntamente a misure sanzionatorie nel caso di mancato rispetto delle stesse;
  • l’inserimento di clausole contrattuali relative al rispetto degli obblighi in materia di trasparenza, corredate da clausole penali e clausola risolutive espresse connesse al mancato rispetto della normativa in questione.
  • l’inclusione, in ogni spedizione di prodotti omaggio, di indicazioni per la corretta presentazione delle comunicazioni promozionali, indirizzate agli influencer.

L’AGCM ha, inoltre, accettato gli impegni proposti dagli influencer stessi. Questi ultimi, in particolare, si sono obbligati ad includere nelle proprie comunicazioni commerciali degli hashtag che rendano immediatamente riconoscibile la finalità promozionale dei propri contenuti (quali, ad esempio, #sponsoredby #advertising #inserzioneapagamento ecc.).

L’AGCM, inoltre, nello stesso provvedimento di accettazione degli impegni ha chiarito, con riferimento alla posizione di un’influencer, che in caso di acquisto a titolo personale dei beni/servizi, non trovano applicazione le indicazioni precedenti. In tali casi, infatti, l’endorsement dei marchi non può considerarsi svolto a titolo professionale e, quindi, non può essere assoggettato alla normativa del Codice del Consumo.

La Digital Chart dello IAP

Recentemente il Codice di Autodisciplina Pubblicitaria è stato integrato con la Digital Chart che individua criteri di trasparenza della comunicazione commerciale, in linea con l’art. 7 del Codice di Autodisciplina. Tra le modalità che la Digital Chart individua come idonee a garantire la trasparenza della comunicazione promozionale vi è l’inserimento, in modo distinguibile delle diciture “Pubblicità /Advertising”, o “Promosso da … brand/Promoted by…brand” o “Sponsorizzato da…brand/Sponsored by…brand” o “in collaborazione con …brand” o “in partnership with …brand”; e/o entro i primi tre hashtag (#) una delle seguenti diciture: “#Pubblicità/#Advertising”, o “#Sponsorizzato da … brand/#Sponsored by… brand ” o “#ad”unitamente a “#brand””.

I vlogger e la pubblicità

La Digital Chart, inoltre, si occupa anche dei cosiddetti “vlogger” cioè di quei soggetti che, in virtù del seguito acquisito sui siti di video sharing, condividono prodotti multimediali autoprodotti anche di natura commerciale (es. la presentazione di videogames, a fronte di un rapporto commerciale con il produttore o la pubblicizzazione di prodotti propri). Anche per questi soggetti, la Digital Chart individua degli accorgimenti volti ad assicurare che il fine promozionale sia reso noto all’utente con mezzi idonei (es. disclaimer posti all’inizio del video o in sovraimpressione).

Il mondo di vlogger, blogger e influencer è sempre più in espansione e attira un’attenzione crescente delle imprese alla ricerca di nuove strategie di promozione dei propri prodotti e servizi, specialmente trai giovanissimi. I provvedimenti e le misure provenienti dall’AGCM e dallo IAP, evidenziano come la normativa esistente debba essere declinata tenendo conto delle specificità dei nuovi mezzi di comunicazione, al fine di garantire non soltanto gli utenti ma anche i concorrenti.
Centrale è, inoltre, sensibilizzare utenti e operatori sulla differenza che intercorre tra un endorsement dei marchi effettuato a titolo personale e una vera e propria attività commerciale, remunerata in denaro o mediante la semplice fornitura di beni.
La trasparenza è, infatti, nel mondo digitale requisito essenziale per consentire agli utenti di fruire dei contenuti in modo consapevole. Al fine di assicurare il rispetto della normativa applicabile è necessario che le imprese compiano degli sforzi ulteriori per assicurare, innanzitutto, la conoscenza di tale regole da parte dei dipendenti che si occupano di rapporti commerciali e, in secondo luogo, per vincolare gli influencer al loro rispetto.
Dall’altro lato, gli influencer dovrebbero garantire la riconoscibilità dei rapporti commerciali sottesi a un contenuto e contribuire a creare un ambiente digitale trasparente e orientato a principi di correttezza.

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