Pubblicità nell’era digitale, diritti di immagine e uso di contenuti terzi: limiti e regole - Agenda Digitale

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Pubblicità nell’era digitale, diritti di immagine e uso di contenuti terzi: limiti e regole

Fino a che punto si può usare il nome o l’immagine di terzi nella comunicazione commerciale? Il right of publicity dei personaggi famosi si estende anche all’uso dei loro sosia? Quali regole si applicano all’utilizzo delle immagini di beni culturali? Tutto quello che c’è da sapere

06 Set 2021
Valentina Mazza

Studio Legale DLA Piper

Il cosiddetto right of publicity, cioè il diritto di un soggetto di controllare l’uso commerciale della propria identità, è stato oggetto di numerose e dibattute decisioni negli ultimi anni, in quanto le celebrità sono sempre più attente allo sfruttamento del loro nome e della loro immagine a scopo commerciale. Alcuni esempi nel mondo hanno riguardato la casa di moda inglese Burberry, citata in giudizio negli Stati Uniti dagli eredi di Humphrey Bogart per aver utilizzato un’immagine dell’attore che indossa l’iconico trench nel film Casablanca sul suo sito web, o Mattel, citata in giudizio dalla Frida Kahlo Foundation in Messico per aver commercializzato la Barbie dedicata all’iconica Frida Kahlo.

Ma fino a che punto è possibile usare il nome o l’immagine di terzi nella comunicazione commerciale? Il right of publicity dei personaggi famosi si estende anche all’uso dei loro sosia? Quali regole si applicano all’utilizzo delle immagini di beni culturali, sempre più frequente nelle pubblicità realizzate nel bel Paese?

I diritti d’immagine in Italia

Dopo un primo periodo di riluttanza, anche in Italia è oggi riconosciuta un’ampia protezione ai diritti d’immagine, poiché nel corso degli anni la giurisprudenza ha progressivamente ampliato la portata della tutela accordata alla propria immagine, nome, voce, ecc.

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Come regola generale, il diritto italiano prevede che l’immagine di una persona non può essere esposta, riprodotta o commercializzata senza il consenso della persona ritratta o – dopo la sua morte – dei suoi eredi. In particolare, l’art. 10 c.c. stabilisce che qualora l’immagine di una persona o dei suoi genitori, coniuge o figli sia stata esposta o pubblicata al di fuori dei casi in cui l’esposizione o la pubblicazione è consentita dalla legge, o con pregiudizio dell’onore o della reputazione della persona ritratta o dei suddetti parenti, l’interessato possa ottenere dall’autorità giudiziaria un provvedimento che ordini la cessazione della condotta illecita nonché il risarcimento dei danni. Lo stesso è previsto dall’articolo 96 della legge italiana sul diritto d’autore (“LdA”).

Un’eccezione a tale principio è dettata dall’art. 97 LdA, che esclude la necessità del consenso della persona ritratta o dei suoi eredi quando la riproduzione dell’immagine è giustificata dalla sua notorietà. Tuttavia, la giurisprudenza italiana ha chiarito che tale eccezione è limitata ad esigenze di pubblica informazione, o comunque di interesse collettivo, e non anche allo sfruttamento del ritratto di personaggi famosi a fini pubblicitari (cfr., ad esempio, Cass., 2 maggio 1991, n. 4785 e Cass., 13 aprile 2007, n. 8838).

Altra disposizione rilevante in tema di diritti d’immagine è l’art. 8 del Codice della Proprietà Intellettuale (“CPI”), che disciplina la possibilità di registrare ritratti di persone, nomi e segni notori come marchio. In base all’art. 8 CPI, il ritratto di una persona non può essere registrato come marchio senza il consenso della persona stessa e, dopo la sua morte, senza il consenso dei suoi eredi. Tale principio si applica anche ai nomi di persone, ai segni usati in campo artistico, letterario, scientifico, politico o sportivo, alle immagini che riproducono trofei, alle denominazioni e sigle di manifestazioni e a quelle di enti ed associazioni non aventi finalità economiche, nonché agli emblemi caratteristici di questi, a condizione che si tratti di segni notori.

Apparentemente, le norme citate affermano dunque lo stesso principio, ma bisogna considerare la natura dei diritti protetti da tali disposizioni per comprenderne la diversa portata. Infatti, mentre l’articolo 10 c.c. e gli articoli 96 e 97 LdA sono volti a tutelare i diritti della personalità, che nell’ordinamento italiano sono per definizione diritti personalissimi, in quanto tali non trasferibili e cedibili in via definitiva, l’articolo 8 CPI, invece, ha per oggetto i diritti di sfruttamento economico connessi al marchio. La conseguenza è che mentre questi ultimi possono essere ceduti o concessi in licenza perpetua, anche qualora il marchio includa il ritratto o il nome di un terzo, i primi possono essere concessi in licenza solo per un periodo di tempo limitato e per scopi specifici.

Uso del ritratto

La distinzione tra diritti della personalità e diritti di sfruttamento economico è stata messa in luce dalla Suprema Corte di Cassazione in un caso che ha riguardato l’uso non autorizzato di alcune immagini dell’attrice icona degli anni ‘70 Stefania Sandrelli tratte dal film di Tinto Brass “La Chiave”.

Ribaltando la decisione della Corte d’Appello di Roma che aveva escluso il diritto al risarcimento per l’illecita pubblicazione delle fotografie perché l’attrice, in una certa occasione, aveva negato la loro pubblicazione e quindi rinunciato ai profitti derivanti dal loro sfruttamento, la Cassazione ha stabilito, invece, che il rifiuto alla pubblicazione non equivale alla perdita del diritto.

Secondo la Corte, “tale rifiuto non può essere paragonato ad una sorta di abbandono del diritto stesso con conseguente sua caduta in pubblico dominio, giacché nella gestione del diritto alla propria immagine ben si colloca la facoltà, protratta per il tempo ritenuto necessario, di non pubblicare determinate fotografie, senza che ciò comporti alcun effetto ablativo. Ma soprattutto la stessa gestione può comportare la scelta di non sfruttare una determinata fotografia perché lo sfruttamento può risultare lesivo, in prospettiva, del bene protetto” (Cass., 1 dicembre 2004, n. 22513).

Nel caso in questione, l’immagine riguardava alcune scene hot interpretate dalla signora Sandrelli in giovane età agli albori della sua carriera ed era suo diritto non vederle pubblicate 20 anni dopo quando era diventata una delle icone del cinema italiano. Pertanto, nel caso della pubblicazione a scopo commerciale, sta alla persona ritratta decidere quale uso della sua immagine sia permesso e quale sia vietato, in quanto certi usi potrebbero danneggiare la sua reputazione.

Uso del sosia

Secondo consolidata giurisprudenza italiana, la tutela del diritto all’immagine si estende anche ad elementi non direttamente riconducibili alla persona, quali abbigliamento, accessori, trucco ed altri aspetti che, per la loro peculiarità, richiamano immediatamente nella percezione dello spettatore la persona stessa a cui tali elementi sono ormai indissolubilmente legati. Pertanto, anche l’utilizzo di sosia, se finalizzato a richiamare chiaramente l’immagine di un personaggio noto a fini promozionali, costituisce una violazione del diritto allo sfruttamento economico dell’immagine e deve essere necessariamente autorizzato dai soggetti legittimati.

Tale principio è stato di recente affermato nel giudizio promosso dai figli di Audrey Hepburn per l’utilizzo di una sosia della famosa attrice. Infatti, sebbene il convenuto non stesse utilizzando un’immagine della stessa Audrey Hepburn, il Tribunale di Milano ha ritenuto che il carattere evocativo dell’immagine, realizzata utilizzando una modella, fosse univocamente riconducibile – per l’ambientazione (davanti ad una gioielleria) e per gli elementi distintivi utilizzati (tubino nero, gioielli, occhiali da sole e acconciatura) – all’immagine dell’attrice, come fortemente caratterizzata nella sua celebre interpretazione nel film Colazione da Tiffany (Trib. Milano, 21 gennaio 2015).

Analoghe decisioni sull’utilizzo di sosia erano già state emesse in relazione all’utilizzo in una campagna pubblicitaria di uno zucchetto di lana e di un paio di occhialetti a binocolo caratterizzanti il noto cantante Lucio Dalla (Pretura di Roma, 18 aprile 1984) e per l’utilizzo di un marchio costituito dalla parola “Totò” e la riproduzione stilizzata di alcuni elementi fisiognomici (naso storto e occhi a mandorla) tipici del noto attore napoletano, per contraddistinguere una linea di cioccolatini (Cass. 12 marzo 1997, n. 2223).

Con le nuove tecnologie, la questione dei sosia si estende ora anche alla creazione di avatar ispirati all’immagine di personaggi noti, utilizzati nella pubblicità digitale o nei videogiochi. Il tema è già stato sollevato negli Stati Uniti, dove ad esempio l’attrice Lindsay Lohan ha sostenuto che un videogame che utilizzava un personaggio a lei ispirato violasse il suo right of publicity. Tuttavia, la corte d’appello dello Stato di New York ha rigettato le domande dell’attrice, affermando che un videogioco non può essere considerato come una pubblicità e che, benché il personaggio le somigliasse, non veniva utilizzato né il nome né l’immagine diretti di Lindsay Lohan, trattandosi dunque di un lavoro di fiction e satira protetto dalla libertà di espressione tutelata dal Primo Emendamento. La questione non è ancora stata sottoposta all’attenzione dei giudici italiani, ma sarebbe interessante vedere come verrebbe decisa, anche considerato che la legge italiana ha adottato una definizione piuttosto ampia di “pubblicità” e l’uso dell’immagine in un videogame sarebbe comunque a scopo commerciale.

Uso del nome

Un’altra recente decisione che conferma il rigoroso approccio adottato dalla giurisprudenza italiana in tema di right of publicity ha visto coinvolti Dolce & Gabbana e il leggendario calciatore Diego Armando Maradona, che ha citato in giudizio la maison per aver usato il suo nome su una t-shirt bianca e blu (cioè nei colori della squadra del Napoli in cui giocava) durante la sfilata Haute Couture Autunno 2016 a Napoli, chiedendo un risarcimento di più di 1 milione di euro.

Il Tribunale di Milano ha ritenuto che l’uso di un elemento decorativo, che riproduce un segno distintivo di un terzo porta a stabilire un’associazione con quella persona e che quando il segno è ben noto e “veicola […] particolari suggestioni di fascino storico e di eccellenza calcistica” non può essere liberamente utilizzato da terzi senza il permesso del titolare del diritto (Trib. Milano, 9 dicembre 2019).

Pertanto, quello che lo stesso Pibe de Oro definì inizialmente uno “splendido gesto d’amore verso Napoli” è stato infine considerato una violazione dei suoi diritti esclusivi. È interessante notare che il Tribunale di Milano è giunto a questa conclusione nonostante il fatto che la maglietta sia apparsa solo in occasione della sfilata e non sia mai stata effettivamente prodotta o venduta da Dolce & Gabbana. Infatti, tale circostanza non è stata sufficiente ad escludere lo scopo commerciale dell’uso del nome di Maradona da parte della casa di moda e ha inciso soltanto sull’ammontare dei danni, che sono stati significativamente ridotti da 1 milione di euro a 70.000 Euro, tenuto conto del corrispettivo percepito dal calciatore in base a precedenti contratti di sponsorizzazione.

Uso di beni culturali e opere architettoniche

Oltre all’immagine e al nome di personaggi famosi, sempre più frequentemente capita di vedere pubblicità ambientate in città e location storiche, che includono edifici e opere artistiche simbolo del nostro Paese.

A questo proposito, l’art. 107 del Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio prevede che la riproduzione di opere d’arte o monumenti pubblici che appartengono al patrimonio culturale italiano debba autorizzata dall’autorità competente, che può essere lo Stato o un ente pubblico territoriale responsabile del monumento. Una volta ottenuta l’autorizzazione, bisogna inoltre pagare un canone – che varia a seconda del tipo di utilizzo che si vuole fare e viene solitamente stabilito caso per caso – all’autorità competente. Dal momento che le autorità sono sempre più attente allo sfruttamento dei diritti sui beni che hanno in custodia, diventate in alcuni casi (si pensi a città come Roma, Firenze e Venezia) un’importante fonte di reddito nel proprio bilancio, è fondamentale sapere quando l’autorizzazione è necessaria per l’uso dell’immagine di tali beni nella pubblicità.

Infatti, se un edificio o un’opera d’arte appartiene al patrimonio culturale italiano e viene riprodotto – anche nella comunicazione digitale – senza alcuna modifica, l’autorizzazione è assolutamente obbligatoria. Al contrario, quando l’immagine del bene in oggetto viene modificata e rielaborata creativamente, c’è spazio per valutare, caso per caso, se l’autorizzazione sia effettivamente necessaria. Per escludere tale necessità, le modifiche devono solitamente avere un impatto sostanziale sulla rappresentazione finale dell’edificio o dell’opera d’arte nel messaggio pubblicitario. A tal fine, vengono considerati diversi fattori, quali il livello di somiglianza tra l’edificio/opera d’arte originale e quello digitale, il modo in cui l’edificio/opera d’arte è rappresentato nella pubblicità, il suo ruolo nella storia nazionale, il livello di dettaglio che l’utente può percepire, e così via.

Inoltre, è fondamentale accertarsi di non ingannare il pubblico suggerendo che la pubblicità sia in qualche modo associata al monumento in questione o realizzata con il patrocinio dell’autorità competente, in quanto ciò potrebbe dar luogo a contestazioni di false endorsement e concorrenza sleale.

In ogni caso, anche quando un edificio non appartiene al patrimonio culturale italiano (come, ad esempio, un grattacielo di recente costruzione), la sua riproduzione potrebbe comunque comportare alcuni rischi dal punto di vista legale, in quanto potrebbe sempre essere protetto dal diritto d’autore.

Infatti, le opere e i progetti architettonici rientrano tra le opere tutelate dalla LdA, purché siano originali e creative. Pertanto, l’autore di un’opera architettonica o il soggetto a cui l’autore ha ceduto i diritti su di essa ha il diritto esclusivo di sfruttare economicamente tale opera in qualsiasi modo e con qualsiasi mezzo, compreso il diritto di riproduzione e comunicazione al pubblico, dal momento della creazione dell’opera e per una durata di 70 anni dalla morte dell’autore.

Di conseguenza, quando si vuole utilizzare l’immagine di un’opera architettonica nella pubblicità, è necessario chiedersi se i paesaggi riprodotti includono opere architettoniche protette da copyright. In caso affermativo, occorre chiedere il consenso del titolare o dell’architetto, in quanto è da escludere che alla pubblicità possa applicarsi il c.d. right of panorama, cioè la libertà di riprodurre fotograficamente monumenti, opere artistiche e architettoniche, edifici ed in generale ogni luogo pubblico, senza infrangere le disposizioni volte a tutelare i diritti d’autore dell’opera.

Infatti, tale eccezione è limitata alle riproduzioni per uso personale o per motivi di studio, per finalità di studio, ricerca, libera manifestazione del pensiero o espressione creativa e per finalità di valorizzazione, purché attuate senza scopo di lucro, e non può in alcun modo estendersi alla pubblicità, avente per definizione natura commerciale.

Tuttavia, anche in questo caso è opportuno guardare all’utilizzo in concreto che si intende fare dell’opera, in quanto il rischio di violazione potrebbe essere minore se l’opera architettonica in questione resta sullo sfondo dello spot, è sfocata o quando può essere difficilmente riconosciuta.

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