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la sentenza

eProcurement, sbagli il formato dei file? Escluso dalla gara, ecco perché

Il TAR di Milano chiarisce che la semplice apposizione della firma digitale CADES su un formato doc non garantisce contro una successiva alterabilità dei files inviati. Non è solo una questione tecnica e si stabiliscono così anche i principi da privilegiare nel caso di gare pubbliche telematiche

12 Mar 2018

Alice Castrogiovanni

Avvocato amministrativista, Lombardia Informatica

Stefano Ricci

avvocato

Procurement

Un file inviato in un formato diverso da quello richiesto dalla legge di gara, seppur validamente firmato con firma CADES, può determinare l’esclusione dalla procedura.

È quanto ha chiarito il TAR Milano con sentenza n. 412 dell’8 febbraio 2018, confermando il provvedimento di esclusione disposto da una Stazione appaltante a carico di un concorrente per avere quest’ultimo inviato i files in un formato diverso da quello richiesto dalla lex specialis.

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Ed infatti, l’erroneo formato dei files inviati in un’estensione .doc (o docx) anziché .pdf, come pure espressamente richiesto dalla legge di gara, aveva comportato la mancata apertura dei suddetti files da parte della Commissione di gara.

A fronte di ciò, la Stazione appaltante ha ritenuto che l’invio di files in un formato diverso da quello richiesto dalla lex specialis fosse motivo di esclusione del concorrente dalla gara.

Il concorrente escluso, dal canto suo, ha affermato con ricorso che i files inviati, benché in formato .doc anziché .pdf, fossero leggibili e firmati digitalmente, pertanto del tutto idonei.

Con memoria, tuttavia, la stazione appaltante ha eccepito la grande difficoltà che incontrano le Stazioni appaltanti nel verificare la rispondenza ai criteri di sicurezza, portabilità, assenza di macro, assenza di formati anomali e disfunzioni varie, che possono inficiare la conservazione, la stabilità e la leggibilità di un documento .doc nel tempo.

Scelta del formato: una questione di principio

La questione, lungi dall’essere meramente tecnica, è diventata pretesto per il TAR per chiarire quale sia il contenuto – e quali i confini – del dovere di diligenza il cui rispetto può essere richiesto alle parti coinvolte (Commissione e concorrenti in primis), ma anche quali siano i principi da privilegiare nel caso di gare pubbliche telematiche.

La riflessione, dunque, parte necessariamente dalle prescrizioni contenute nella lex specialis – che nel caso di specie erano molto chiare nell’escludere formati diversi dal .pdf – e dall’errore del concorrente nella scelta del formato dei files da inviare. Ciò, peraltro, tenendo conto del contesto di regole in cui si muovono le Stazioni appaltanti nell’ambito dell’e-procurement pubblico, rispetto al quale occorre adottare sistemi che garantiscano certezza, immodificabilità e integrità della documentazione prodotta dai concorrenti.

In disparte, poi, si pone l’altra questione, ovvero quella di garantire nel settore degli appalti pubblici il rispetto dei principi di efficienza e trasparenza dell’azione amministrativa, nonché quelli di concorrenza e parità di accesso alle procedure bandite dall’Amministrazione.

Sul punto, il TAR Milano ha chiarito come la scelta della stazione appaltante di richiedere uno specifico formato idoneo a garantire l’immodificabilità, la stabilità e conservazione dei files, legittima l’esclusione dei concorrenti tutte le volte in cui la natura del file inviato non consenta agevolmente di escludere il rischio di manomissioni o alterazioni successive del contenuto delle dichiarazioni rese.

eProcurement, serve chiarezza per garantire sicurezza

In tal senso, le argomentazioni svolte dal TAR Milano si rivelano decisive ove il Collegio evidenzia che, ammettendo la possibilità di derogare alle regole tecniche proprie dei sistemi telematici di e-procurement consentendo l’utilizzo, da parte del concorrente, di un formato diverso da quello richiesto dalla lex di gara, non sarebbe più possibile verificare con certezza i criteri di sicurezza, portabilità/modificabilità, assenza di macro, assenza di formati anomali e/o pacchetti compressi, che possano inficiare la leggibilità e la stabilità del documento nel tempo.

A ciò si aggiunge l’ulteriore esigenza avvertita dal TAR di evitare dubbi nei partecipanti alla seduta pubblica in merito all’integrità di tali documenti e dare adito a successive contestazioni che danneggino di fatto i tempi del procedimento.

Del resto, la giurisprudenza amministrativa insegna – che in presenza di un chiaro obbligo previsto dalla lex specialis, già noto ai concorrenti sin dalla pubblicazione e a cui possono facilmente adeguarsi – è sempre giustificabile l’esclusione dalla procedura non potendosi neppure trascurare il livello di competenze professionali esigibili nei confronti dei concorrenti.

L’invio di un file in un formato diverso da quello richiesto dalla stazione appaltante si risolve, dunque, in una violazione delle regole tecniche previste dall’e-procurement e, di conseguenza, si traduce in una violazione dei principi di speditezza, imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa. Ciò in quanto, la semplice apposizione della firma digitale CADES su un formato doc non è sufficiente ad escludere una successiva alterabilità dei files inviati, non rilevabile immediatamente in sede di verifica delle dichiarazioni rese.

In definitiva, non è giustificabile l’incuranza di quel concorrente che abbia, consapevolmente o meno, violato una regola imposta dall’e-procurement pubblico e a cui avrebbe potuto facilmente e diligentemente adeguarsi.

Appalti pubblici, rispettare il formato digitale per non essere esclusi dalla gara

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