Regolamento UE appalti: cosa cambia con le nuove procedure

La proposta di Regolamento europeo sugli appalti pubblici e le concessioni, destinata a sostituire le direttive 23-24-25 del 2014 trae origine dalla valutazione condotta dalla stessa Commissione europea, secondo cui le attuali norme abbiano conseguito solo parzialmente gli obiettivi di semplificazione, concorrenza e procurement strategico.

La moltiplicazione delle procedure non si è tradotta in una maggiore flessibilità, la partecipazione transfrontaliera è rimasta limitata e, soprattutto, il procurement dell’innovazione continua a rappresentare una quota marginale degli acquisti pubblici in un momento in cui le autorità europee cercano di rispondere alle sfide geopolitiche e industriali con tutti gli strumenti regolatori della propria cassetta degli attrezzi (in attesa di quelli economici che potranno – forse – esserci con il nuovo Quadro Finanziario Pluriennale).

In questo contesto si sono inseriti i rapporti Draghi e Letta e gli orientamenti politici della nuova Commissione, secondo i quali gli appalti pubblici non sono più esclusivamente uno strumento di gestione della spesa, ma una leva di politica industriale, competitività, sicurezza economica e autonomia strategica europea. L’innovazione costituisce quindi uno degli obiettivi della riforma, ma non il suo fine ultimo.

La proposta – che avrebbe dovuto già essere presentata entro il secondo trimestre, ma che è slittata si dice a inizio settembre, con la fuoriuscita di una bozza di regolamento nella migliore delle tradizioni italiche per cui si fa girare il testo della norma ufficiosamente a mezzo stampa (in questo caso Politico) – si inserisce in un disegno più ampio che mira a utilizzare il potere d’acquisto delle amministrazioni per orientare il mercato, sostenere le imprese europee e rafforzare la resilienza delle filiere produttive.

Il regolamento europeo sugli appalti e l’unificazione delle regole

La scelta dello strumento normativo è, da questo punto di vista, tutt’altro che neutrale. La Commissione propone infatti di sostituire tre direttive con un unico regolamento direttamente applicabile negli ordinamenti degli Stati membri. L’obiettivo dichiarato è ridurre le differenze derivanti dai recepimenti nazionali, eliminare il fenomeno del gold plating e costruire un quadro uniforme delle procedure di aggiudicazione. Per il sistema italiano si tratta probabilmente della novità di maggiore impatto, perché, se la proposta dovesse essere confermata, al legislatore nazionale – che in tema di appalti interviene pressoché continuamente – verrebbe tolta la maggior parte delle competenze in materia in modo molto più incisivo, basti pensare tutta la disciplina in materia di lavori, disposizioni sul costo della manodopera, dell’equivalenza dei contratti di lavoro.

È però altrettanto significativo ciò che il regolamento sceglie di non disciplinare. Il considerando 2 della bozza di regolamento chiarisce infatti che esso riguarda esclusivamente le regole procedurali di aggiudicazione dei contratti pubblici e delle concessioni e non il contesto amministrativo nel quale tali procedure si svolgono.

Anche in presenza di un regolamento europeo direttamente applicabile, continuerà infatti a essere necessaria una disciplina nazionale relativa all’organizzazione delle stazioni appaltanti, alle figure responsabili del procedimento, alla governance del sistema, all’esecuzione del contratto, agli affidamenti sotto-soglia e, più in generale, a tutte quelle regole che attengono non tanto alla selezione del fornitore in senso stretto, quanto al funzionamento dell’amministrazione. In altri termini, se la disciplina delle procedure tenderà – finalmente – a europeizzarsi in modo compiuto (almeno queste sono le intenzioni), la capacità dell’Amministrazione nell’interpretare e applicare le regole per conseguire gli obiettivi dichiarati resterà inevitabilmente nazionale.

Acquisto di innovazione: barriere, concorrenza e nuovi requisiti

Questa distinzione aiuta anche a leggere con maggiore equilibrio le innovazioni introdotte dalla proposta in materia di acquisto di innovazione. Molte delle novità perseguono un obiettivo condivisibile: abbassare le barriere all’ingresso e rendere il mercato pubblico maggiormente contendibile. In questo senso per certi versi avremo un passo indietro rispetto all’attuale Codice dei Contratti [Codice] che pone al primo posto il risultato e solo successivamente la concorrenza come mezzo e non come fine.

Tornando al contenuto della bozza circolata di proposta in questa in questa direzione si collocano la razionalizzazione dei requisiti di partecipazione, la distinzione tra motivi di esclusione obbligatori e facoltativi, la revisione della disciplina dell’avvalimento e del subappalto e l’eliminazione di alcune prescrizioni oggi presenti nella normativa italiana (vedi ad esempio in tema di lavori la disciplina delle SOA, tutto il tema legato alla disciplina dei contratti collettivi).

Le nuove procedure del regolamento europeo sugli appalti

La semplificazione interessa anche le procedure di affidamento, ridotte essenzialmente a tre modelli: Open Negotiated Procedure, Dynamic Simplified Procedure e Innovation Challenge. La prima diventa la procedura ordinaria e rappresenta probabilmente il cambiamento più significativo rispetto alla direttiva 2014/24/UE. Non tanto perché introduca la negoziazione, già oggi prevista in casi specifici, quanto perché la trasforma nel paradigma ordinario dell’affidamento.

La Dynamic Simplified Procedure richiama invece l’attuale sistema dinamico di acquisizione, ma con un’impostazione più aperta. Sulla carta si tratta di innovazioni importanti.

I limiti nell’applicazione italiana

Occorre tuttavia interrogarsi sulla loro effettiva portata nel contesto italiano. Già oggi, almeno nei servizi e nelle forniture, molte amministrazioni limitano al minimo i requisiti di partecipazione. Analogamente, l’esperienza delle procedure negoziate dimostra come il termine “negoziata” sia spesso solo nominale anziché fattuale molte amministrazioni limitandosi a raccogliere le offerte ed aggiudicarle senza mai prevedere, anche dove ne avrebbero facoltà, delle negoziazioni su alcuni aspetti.

Innovation Challenge e acquisto di innovazione

L’Innovation Challenge rappresenta probabilmente la disposizione più originale dell’intera proposta. Più che introdurre un istituto completamente nuovo, essa ricompone in un unico modello elementi oggi distribuiti tra dialogo competitivo, partenariato per l’innovazione e certi aspetti del procurement pre-commerciale (che però viene escluso dal campo di applicazione del regolamento così come avviene ora). La possibilità per una stazione appaltante di lanciare una competizione finalizzata alla soluzione di una societal challenge costituisce un cambiamento culturale prima ancora che procedurale.

Questo modo di procedere potrà avvicinare il mondo degli innovatori al mondo dell’Amministrazione spostando l’attenzione dalla definizione di un capitolato prestazionale, alla descrizione del problema per cui si cerca una soluzione.

Come si è già avuto modo di discutere in precedenza, tuttavia, perché questo approccio trovi un effettivo riscontro è necessario concedere nei casi di acquisto di innovazione la possibilità per l’Amministrazione di adottare una decisione a contrarre senza necessariamente già prevedere fin dall’inizio anche uno stanziamento in bilancio, ma lasciare la possibilità, prima ovviamente dell’assunzione di un impegno giuridicamente vincolante, di perfezionare una volta che diventa più chiara la soluzione anche l’aspetto economico.

Dialogo con il mercato e competenze delle amministrazioni

In questo senso tutto il regolamento ruota su una maggiore enfasi di dialogo con il mercato attraverso le consultazioni preliminari, la possibilità in tutte le procedure di negoziare con gli operatori. Si spinge verso un diverso approccio da parte delle amministrazioni, approccio che richiede però nuove competenze, una nuova cultura non solo interna alle amministrazioni ma anche da parte dei numerosi regolatori che presidiano il mercato degli acquisti pubblici e che non sempre vedono di buon occhio questo tipo di aperture e flessibilità.

Le consultazioni preliminari, il dialogo competitivo, la possibilità di utilizzare requisiti funzionali anziché specifiche tecniche sono già tutti elementi presenti nella normativa attuale, ma che faticano a dare veramente spazio a un modo meno ieratico di condurre gli acquisti.

Regolamento europeo sugli appalti: la sfida del management pubblico

Se nel complesso, la proposta di regolamento costituisce senza dubbio un passo avanti rispetto all’attuale quadro normativo europeo. Semplifica le procedure, introduce una disciplina più organica dell’acquisto di innovazione e cerca di rendere il procurement uno strumento maggiormente coerente con gli obiettivi industriali dell’Unione.

Come si è già scritto (e come anche molti altri commentatori fanno notare) la gestione degli acquisti non è soltanto una questione di norme sulle procedure – che vanno interpretate e applicate – ma anche e soprattutto di cultura, competenze, processi, risorse e organizzazione. Quindi un tema di management, oltre che giuridico.

Per l’Italia, il dibattito dei prossimi anni non dovrebbe riguardare l’eterno ricorrere di un nuovo Codice dei Contratti o tentativi di far entrare dalla finestra ciò che è uscito dalla porta, ma soprattutto la costruzione di un sistema amministrativo capace di rendere effettive quelle regole. Se il regolamento riuscirà a uniformare il diritto degli appalti, il successo della riforma continuerà comunque a dipendere da una variabile che il legislatore europeo, correttamente, non pretende di disciplinare: la qualità del management pubblico.