intercettazioni

Cassazione, ecco quando i tabulati sono utilizzabili nei processi

La Cassazione ha stabilito l’utilizzabilità, a carico dell’imputato, dei tabulati telefonici acquisiti con la procedura previgente (solo decreto del pm) a condizione che questi siano valutati unitamente ad altri elementi di prova ed esclusivamente per l’accertamento di reati. Ma la questione non è chiusa

11 Apr 2022
Massimo Borgobello

Avvocato a Udine, co-founder dello Studio Legale Associato BCBLaw, PHD e DPO Certificato 11697:2017

intercettazioni

 La Cassazione “chiude” la questione sull’utilizzabilità, nei giudizi pendenti, dei tabulati telefonici acquisiti con il solo decreto del pubblico ministero.

Si tratta della sentenza 11991 del 2022 pubblicata il 5 aprile 2022 dalla Terza Sezione penale della Corte di cassazione.

Ha stabilito i principi di utilizzabilità dei tabulati telefonici acquisiti prima dell’entrata in vigore della legge 178 del 2021, interpretando in modo chiaro la norma transitoria prevista dall’articolo 1, comma 1 bis. Questione chiusa? Forse…

Vediamo perché

La motivazione della sentenza

La sentenza ha preso in considerazione la motivazione offerta dalla Corte d’appello di Torino su un caso di truffa aggravata ai danni dello Stato; tra le prove a carico per la condanna, c’erano i tabulati del traffico telefonico, messi in correlazione con le videoriprese allegate agli atti.

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La difesa aveva eccepito l’inutilizzabilità di detti tabulati perché acquisiti in violazione dei principi espressi dalla sentenza della Corte di Giustizia Europea del 2 marzo 2021, H.K. c. Prokuratuur, in base alla quale i tabulati telefonici possono essere acquisiti, in sede di indagine, solo per il contrasto a gravi crimini e con l’autorizzazione di un giudice o di n’autorità indipendente.

L’articolo 132 del decreto legislativo 196 del 2003 (ossia del Codice privacy, riformato tra il settembre ed il novembre del 2021 in senso conforme alla sentenza della Corte di Giustizia), prevedeva che i tabulati telefonici potessero essere acquisiti tramite decreto del pubblico ministero, senza autorizzazione del giudice.

Da qui le numerose eccezioni di inutilizzabilità dei tabulati acquisiti con la “vecchia” procedura ed il motivo di ricorso per cassazione che ha determinato la pronuncia in commento.

Tabulati utilizzabili

La Sezione Terza della Cassazione ha ritenuto che i tabulati fossero utilizzabili, motivando la sentenza a partire dal testo della normativa transitoria contenuta nell’articolo 1, comma 1 bis, della legge 178 del 2021, di conversione del decreto legge del settembre 2021.

La norma transitoria consente l’utilizzabilità, a carico dell’imputato, dei tabulati telefonici acquisiti con la procedura previgente a condizione che questi siano valutati unitamente ad altri elementi di prova ed esclusivamente per l’accertamento di reati per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione no inferiore nel massimo a tre anni, o per i reati di minaccia e di molestia alle persone con il mezzo del telefono nei casi più gravi.

I reati per cui si procedeva avevano una pena edittale pari, nel massimo, a cinque anni di reclusione; il primo requisito era, quindi, soddisfatto.

Idem dicasi per il secondo: i tabulati erano stati valutati unitamente alle immagini della videosorveglianza e da questo la Cassazione ha desunto l’utilizzabilità degli stessi.

La Terza Sezione, infine, ha effettuato una doverosa valutazione della conformità al diritto dell’Unione della normativa transitoria, concludendo per la correttezza della scelta del legislatore nazionale.

Il motivo del ricorso è stato, quindi, dichiarato infondato.

Questione chiusa? Forse…

La sentenza della Cassazione pare aver definito in modo inequivoco la questione, ma a ben guardare potrebbe non essere così.

In primo luogo la Cassazione si è espressa il 31 gennaio 2022, anche se la sentenza è stata depositata il 1 aprile 2022 e pubblicata il 5.

Questo significa che non ha potuto tener conto dei principi espressi dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella sentenza resa nella causa C-140/20 e res noti con comunicato stampa del… 5 aprile 2022.

La tematica è sempre la stessa: data retention generalizzata e indifferenziata per finalità di lotta a gravi reati ed accessibilità delle pubbliche autorità agli stessi.

I princìpi enucleati nel comunicato stampa parrebbero in astratto essere compatibili con l’interpretazione della Terza Sezione della Cassazione, ma fino a quando la motivazione della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea non verrà depositata per intero, il condizionale resterà d’obbligo.

Altro tema è quello della ragionevolezza intrinseca della norma transitoria.

Ai giuristi che si occupano di intercettazioni non è sfuggita l’incongruenza logica, tipica del legislatore italiano, per cui si legano due fattori di valutazione incompatibili giuridicamente l’uno con l’altro.

La questione è la seguente: se i tabulati sarebbero, astrattamente, inutilizzabili, come è possibile che vengano utilizzati se letti unitamente ad altri elementi di prova?

L’inutilizzabilità si colloca a monte della motivazione del giudice, che non può basare il proprio convincimento – ed il ragionamento giudiziale che lo sostiene – sulla base di prove inutilizzabili perché illecitamente acquisite.

Ma come si fa a far dipendere l’inutilizzabilità di una prova dal fatto che venga utilizzata solo come elemento di conferma di altri elementi di prova, senza sfociare nell’illogicità manifesta?

Da avvocato, se mi capitasse di dover sollevare l’eccezione di inutilizzabilità di tabulati acquisiti con la procedura di cui all’articolo 132 Codice privacy vecchia formulazione, mi sentirei “costretto” a sollevare questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 1 bis della legge 178 del 2021, per contrasto – almeno – con gli articoli 3, 24 e 111 della Costituzione.

Conclusioni

Le intercettazioni di conversazioni e comunicazioni sono state, almeno dagli anni 90 del secolo scorso, uno dei temi più complessi della politica giudiziaria italiana.

Ora sul “tavolo” si pongono anche i tabulati, ritenuti – erroneamente -figli di un dio minore da dottrina e giurisprudenza, a causa della vecchia formulazione dell’articolo 132 del Codice privacy.

La sentenza della Cassazione del gennaio/aprile 2022 ha dato un’interpretazione coerente dell’assetto normativo vigente, ma troppo conciliante con una scelta legislativa manifestamente illogica ma funzionale alla “salvaguardia” di moltissimi processi in corso.

Il problema è che l’adagio “il fine giustifica i mezzi” non dovrebbe entrare nelle aule giudiziarie, nemmeno se è un legislatore poco accorto a portarcelo.

 

 

 

 

 

 

 

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