Data retention, che cambia con l'impegno del Governo a adeguare la normativa italiana - Agenda Digitale

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Data retention, che cambia con l’impegno del Governo a adeguare la normativa italiana

L’impegno, assunto dal Governo, alla revisione della disciplina della conservazione, a fini di giustizia, dei dati di traffico telefonico e telematico, nel senso indicato dalla giurisprudenza recente della Corte di giustizia segna un cambio di passo importante rispetto alla posizione sostenuta finora dall’Italia

09 Apr 2021
Federica Resta

Dirigente presso il Garante privacy*

Si ripete spesso che “un ordine del giorno non si nega a nessuno”, alludendo alla tendenza, spesso invalsa nel dibattito parlamentare, di “derubricare” gli emendamenti sui quali il Governo e la maggioranza che lo sostiene non possano assentire, a impegni, più o meno puntuali secondo i casi, ad intervenire nel senso auspicato.

Si tratta di impegni rilevanti in termini di responsabilità squisitamente politica, ma che talora sottendono opzioni di politica legislativa davvero importanti e, correlativamente, aperture e posizioni lungimiranti da parte del Governo. E’ sicuramente questo il caso dell’ordine del giorno 9/2670-A/10 a prima firma Costa, accolto dal Governo, nella seduta del primo aprile in sede di esame del disegno di legge europea 2019-2020.

La disciplina della conservazione traffico telefonico e telematico (data retention)

L’impegno, assunto dal Governo, alla revisione della disciplina della conservazione, a fini di giustizia, dei dati di traffico telefonico e telematico, nel senso indicato dalla giurisprudenza recente della Corte di giustizia segna, infatti, un cambio di passo importante rispetto alla posizione sostenuta non soltanto dai due Governi succedutisi in questa legislatura, ma anche dai precedenti.

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Sin dalla declaratoria di illegittimità della direttiva “Frattini” (2006/24/CE), da parte della Corte di giustizia (sent.8 aprile 2014, cause riunite C-293/12 e C-594/12), per incompatibilità con il principio di proporzionalità tra esigenze investigative e misure limitative della privacy, infatti, da più parti si è suggerita una riforma della disciplina interna idonea a garantire un più equo bilanciamento tra gli interessi in gioco, circoscrivendo maggiormente i presupposti di ammissibilità di una misura, quale quella della conservazione dei tabulati, indubbiamente invasiva della riservatezza.

Intercettazioni, in arrivo decreto ministeriale sui costi, ma resta il nodo della conservazione

L’indicazione era stata offerta non solo dal Garante, ma anche da alcuni esponenti politici come il Sen. Casson, che il giorno dopo la pubblicazione della sentenza Digital Rights presentò un’interrogazione relativa alle sue ricadute nel nostro ordinamento. Con grande lungimiranza, in quell’atto di sindacato ispettivo si chiedeva al Governo se intendesse proporre o comunque sostenere una rivisitazione della disciplina, tale da differenziare condizioni, limiti e termini di conservazione dei dati di traffico telefonico e telematico in ragione della particolare gravità del reato per cui si proceda  e che eventualmente subordinasse anche (magari con la sola eccezione dei “delitti distrettuali” o comunque di criminalità organizzata per i quali ammettersi la sola richiesta del pubblico ministero) la conservazione dei dati all’autorizzazione del gip, ferma restando, ovviamente, nei casi d’urgenza, la possibilità per il pubblico ministero di disporre la conservazione con proprio decreto, soggetto a convalida solo in fase successiva, sul modello dell’art. 267, c.2, cpp.

Come quello del Garante, anche questo suggerimento non aveva incontrato particolare seguito, neppure quando, con la sentenza Tele2 Sverige (cause riunite C 203/15 e C 698/15) del 21 dicembre 2016, la Corte di giustizia ha dichiarato incompatibile con la direttiva 2002/58 ogni previsione interna che, per fini di contrasto dei reati: a) imponga la conservazione, generale e indiscriminata, di tutti i dati di traffico e relativi all’ubicazione degli utenti dei mezzi; b) legittimi l’accesso delle autorità nazionali competenti ai dati conservati per finalità ulteriori rispetto a quelle di contrasto dei “serious crimes”, in assenza di un previo vaglio giurisdizionale o comunque di un’autorità amministrativa indipendente e di garanzie relative alla conservazione dei dati nella Ue.

Le novelle legislative in materie si sono mosse, anzi, nel senso opposto. Con la l. 167/2017, è stato infatti esteso a sei anni il termine massimo di conservazione dei tabulati, con acquisibilità dei dati, in questo caso, limitata tuttavia ai procedimenti per reati distrettuali o per i quali la durata delle indagini preliminari è ampliata a due anni.

D’altro canto, anche la giurisprudenza di legittimità ha più volte (ad es. Cass., Sez. V, 24 aprile 2018, 273892 e Sez. III, 23 agosto 2019, n. 36380 ) ritenuto la disciplina interna compatibile con il canone di proporzionalità in quanto, essenzialmente, delimita temporalmente la durata della conservazione e demanda al pubblico ministero l’effettivo controllo della stretta necessità dell’acquisizione dei dati. Ad avviso della Corte, l’attribuzione di tale vaglio al pubblico ministero non contrasta con le indicazioni della Corte di giustizia relative al controllo rimesso al “giudice” o ad una autorità amministrativa indipendente, in quanto tale nozione dovrebbe, secondo la Cassazione, essere equiparata a quella di “autorità giudiziaria” idoneo a ricomprendere anche la magistratura requirente.

Corte di Giustizia UE e data retention

Tuttavia, questa ricostruzione rischia di non essere più compatibile con i principi affermati dalla Corte di giustizia con la sentenza del 2 marzo (C-746/18) su rinvio pregiudiziale della Corte suprema estone, con particolare riferimento alla limitazione dell’acquisibilità processuale dei dati di traffico ai soli procedimenti per gravi reati o per gravi minacce per la sicurezza pubblica e, dall’altro, alla subordinazione dell’acquisizione  dei dati all’autorizzazione di un’autorità terza rispetto all’autorità pubblica richiedente (nella specie, il pubblico ministero).

Proprio questi principi revocano in dubbio la legittimità di una disciplina, quale quella italiana, che da un lato considera la gravità del reato come requisito per modulare la sola “profondità cronologica” dell’acquisizione e non anche la raccolta in sé e che, dall’altro lato, non contempla l’intervento del giudice (nella specie, il gip) sulla richiesta del pubblico ministero. La sentenza del 2 marzo sembra, insomma, depotenziare anche l’indirizzo (peraltro in linea generale assai condivisibile) promosso dalla Consulta rispetto ai tabulati sin dalla sentenza 81/93, teso a graduare – secondo la tesi tedesca delle “sfere concentriche” – le garanzie in misura proporzionale all’incidenza dello strumento investigativo sul diritto costituzionalmente tutelato.

L’impegno del Governo a cambiare la normativa

Ecco perché l’accoglimento, da parte del Governo, dell’ordine del giorno Costa segna uno spartiacque importante nella politica legislativa in materia. Esso impegna, infatti, l’esecutivo (e conseguentemente la maggioranza parlamentare che lo sostiene) all’adeguamento dell’ordinamento interno ai principi sanciti dalla sentenza prevedendo, tra l’altro, che l’accesso del pubblico ministero ai tabulati sia subordinato all’autorizzazione del giudice o, in caso di urgenza, alla successiva convalida (proprio come prefigurato dal sen. Casson, sul paradigma dell’art. 267, c.2, c.p.p.). Sarebbe, inoltre, opportuno circoscrivere ai soli “gravi reati” (da individuare ad esempio in quelli per i quali è oggi consentita l’acquisizione più risalente nel tempo) la possibilità di accesso ai tabulati, così conformando pienamente la disciplina alle indicazioni della Corte.

E se l’indirizzo espresso dal Governo con l’accoglimento dell’ordine del giorno Costa è, nel merito, particolarmente significativo, esso assume ancor più rilevanza se letto come un tassello di una più ampia aspirazione riformatrice, già ben delineata nelle Linee programmatiche della Ministra Cartabia sulla giustizia presentate alle Camere e arricchita dall’importante inclusione, nella legge di delegazione europea, della direttiva (UE) 2016/343 sul rafforzamento di alcuni aspetti della presunzione d’innocenza, tra quelle da recepire.

*Opinioni espresse a titolo personale

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