il fenomeno

Sexting, i pericoli: conseguenze penali e giurisprudenza

Una panoramica delle ipotesi di reato associate al fenomeno del sexting. Ossia quando la diffusione di materiale sessualmente esplicito avviene senza in consenso dell’interessato o riguardante minori. E la giurisprudenza in materia. La situazione legale è ancora poco chiara e poco tutelante

13 Giu 2019
Massimo Borgobello

Avvocato a Udine, co-founder dello Studio Legale Associato BCBLaw, PHD e DPO Certificato 11697:2017

Marco Martorana

avvocato, studio legale Martorana, Presidente Assodata, DPO Certificato UNI 11697:2017

sexting

A oggi, anno domini 2019, fare sexting è ancora un azzardo, dal punto di vista legale (penale) e sostanziale.

La tutela degli utenti del sexting – di chi voglia farsi fotografare o videoriprendere in atteggiamenti sessualmente espliciti senza diffusione del materiale prodotto – infatti non è piena: nonostante alcune sentenze chiare della Corte di Cassazione la materia è ancora magmatica ed in divenire.

Allo stesso modo, una volta diffuso un contenuto nell’etere è quasi impossibile farlo rimuovere del tutto, per quanto sia ormai diritto consolidato minimizzare la diffusione il più possibile.

Di seguito verranno valutate alcune ipotesi in cui una vicenda legata all’uso di social network o invio di videoriprese e/o fotografie può integrare un vero e proprio illecito penale.

Che cos’è il sexting, esempi

Il sexting è un fenomeno che vede la pubblicazione mediante strumenti telematici di immagini sessualmente esplicite con o senza il consenso dei diretti interessati. Per esempio, avviene via Whatsapp o Snapchat (anche con messaggi -foto impostati per cancellarsi dopo poco tempo, per quanto ci siano sempre modi con cui il destinatario possa salvarle).

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Sotto il profilo strettamente penale la medesima condotta di diffusione di immagini o video può integrare, astrattamente, diverse fattispecie di reato, anche se è stato approvato alla Camera dei Deputati, il 2 aprile 2019, un disegno di legge che punisca la condotta in sé e per sé considerata, laddove manchi il consenso validamente espresso della persona interessata.

Se questa forma di utilizzo rimane nell’ambito del “gioco” tra maggiorenni consenzienti, ovviamente, non si pone alcuna questione: si rimane nell’ambito del fenomeno di costume. Laddove l’utilizzo del social (o delle fotografie o delle videoriprese) coinvolge minorenni o esce dalla sfera di controllo dei soggetti interessati, la vicenda può diventare penalmente rilevante.

Quando il sexting è reato

Come accennato supra, la condotta (intesa come azione rilevante in fatto) del c.d. sexting, per essere penalmente rilevante, deve consistere nell’effettuazione di riprese video sessualmente esplicite di altra o altre persone o di sé con altra o altre persone con o senza consenso di queste e, successivamente, nella diffusione delle stesse senza il valido consenso di queste. Fino al reato di revenge porn.

Sexting primario e secondario

Si usa distinguere, in termini di mero fatto, tra sexting primario e secondario, intendendosi con la prima locuzione l’invio di foto o riprese di sé stessi effettuate con il successivo invio a terzi nell’ambito di un rapporto privato.

Si ha, invece, sexting secondario laddove si diffondano le immagini così ricevute.

Va quindi affermato il principio per cui la condotta di effettuazione di foto o videoriprese tra adulti consenzienti e la diffusione delle stesse con il consenso degli interessati in ambito privato è penalmente irrilevante.

Discorso ovviamente diverso è riguarda le medesime condotte con o tra minorenni (su cui si tornerà infra).

Violenza privata, minaccia e sextortion

La mera condotta di videoripresa o fotografia effettuata senza il consenso altrui, mediante violenza. Minaccia o inganno, può integrare il reato di cui all’art. 610 cod. pen., ossia violenza privata. E’ una ipotesi peculiare di una fattispecie generale e non presenta particolarità peculiari, se non quelle relative al mezzo tecnologico.

Del pari non vi è alcuna peculiarità nell’ipotesi di minaccia di diffusione di materiale foto/video sessualmente esplicito ritraente altre persone: si verserà semplicemente nell’ipotesi di cui all’art. 612 cod. pen.

La c.d. sextortion è l’ipotesi più grave delle tre citate, ed è divenuto un fenomeno sociale.

Consiste nel minacciare la diffusione di materiale foto/video o di chat sessualmente esplicite per ottenere un’utilità, normalmente denaro.

La peculiarità consiste nel fatto che le vittime di tali condotte sono maggiorenni – soggetti normalmente di una certa età – che vengono “ricattati” da minorenni conosciuti a mezzo social network.

Tale situazione vede uno “scambio” dei ruoli: la vittima non è il minore che, al contrario, minaccia di dichiararsi tale laddove non vengano soddisfatte le sue richieste di carattere economico.

Tali condotte sono di difficile ricostruzione per gli organi inquirenti, atteso l’ovvio timore da parte delle “vittime” di incorrere nella vergogna che la diffusione della notizia della situazione in cui – spesso consapevolmente – si sono venute a trovare.

Sotto il profilo strettamente giuridico, l’ipotesi in discorso rientra a pieno titolo nell’ambito di punibilità della fattispecie prevista e punita dall’art. 629 cod. pen., ossia l’estorsione.

L’art. 600 ter codice penale per il sexting

La norma di cui supra stabilisce che: “E’ punito con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da euro 24.000 a 240.000 chiunque: 1) utilizzando minori di anni diciotto, realizza esibizioni o spettacoli pornografici ovvero produce materiale pornografico; 2) recluta o induce minori di anni 18 a partecipare a esibizioni o spettacoli pornografici ovvero dai suddetti spettacoli trae altrimenti profitto. Alla stessa pena soggiace chi fa commercio del materiale pornografico di cui al primo comma. Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui al primo e al secondo comma, con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga, diffonde o pubblicizza il materiale pornografico di cui al primo comma, ovvero distribuisce o divulga notizie o informazioni finalizzate all’adescamento o allo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 2.582 a 51.645. Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui ai commi primo, secondo e terzo, offre o cede ad altri, anche a titolo gratuito, il materiale pornografico di cui al primo comma, è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa da euro 1.549 a 5.164. Nei casi previsti dal terzo e dal quarto comma la pena è aumentata in misura non eccedente i due terzi ove il materiale sia di ingente quantità. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque assiste a esibizioni o spettacoli pornografici in cui siano coinvolti minori di anni diciotto è punito con la reclusione sino a tre anni e con la multa da euro 1.500 a euro 6000.Ai fini di cui al presente articolo per pornografia minorile si intende ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali”.

La norma è composita e prevede diverse fattispecie, che rendono penalmente rilevante qualunque pratica pornografica che involga minori di anni diciotto e che comporti la “spettacolarizzazione” e la diffusione di qualunque materiale concerna dette pratiche.

La giurisprudenza rilevante in materia di sexting

La sentenza della Cassazione 23 agosto 2016 riveste particolare rilevanza per chiarire quale sia l’effettivo ambito di applicazione della norma di cui all’art. 600 ter cod. pen.

Nel caso giunto al giudice della nomofilachia non si aveva diffusione di materiale pedopornografico intesa come invio mediante supporto elettronico; vi era, unicamente, ostensione a persone presenti di video effettuati con telefonino.

La difesa aveva sostenuto che la condotta posta in essere dall’imputato, ossia aver mostrato il video con riprese pornografiche di minorenni dal proprio dispositivo mobile, non integrasse la fattispecie di cui all’art. 600 ter sulla scorta di due elementi. In primo luogo, non vi era stato pericolo di diffusione del materiale, atteso che lo stesso era stato solo “mostrato” e non inviato né posto nell’etere in altro modo. In secondo luogo, essendo il materiale in esclusivo possesso dell’imputato, non vi era alcun elemento che consentisse di sostenere che vi fosse la disponibilità di detto materiale in capo a terzi.

La Corte di Cassazione ha disatteso la tesi difensiva, ribadendo il principio – consolidato – per cui “ai fini dell’integrazione del reato di pornografia minorile di cui all’art. 600 ter c.p. è necessario che la condotta del soggetto abbia una consistenza tale da implicare il concreto pericolo di diffusione del materiale pornografico prodotto, sì che esulano dall’area applicativa della norma solo quelle ipotesi in cui la produzione pornografica sia destinata a restare nella sfera strettamente privata dell’autore”.

Detto altrimenti, le videoriprese di natura pornografica che abbiano come protagonista un minore di anni diciotto, salvo che non vi siano altre ipotesi di reato – su tutte, ovviamente, la violenza sessuale di cui all’art. 609 bis cod. pen. – risultano penalmente irrilevanti ex art. 600 ter cod. pen. solo e soltanto laddove non vi sia destinatario diverso dall’autore e che non vi sia possibilità alcuna di accesso al materiale da parte di terzi.

La sentenza della Cassazione, Sez. III, 13 luglio 2017, n. 34357

La sentenza citata merita di essere presa in considerazione sua perché la vicenda processuale riguarda due soggetti minorenni, sia perché affronta il concetto di pornografia di cui all’ultimo comma dell’art. 600 ter cod. pen., circoscrivendone l’ambito.

Nel caso di specie la querelante, minorenne, aveva preso due scatti ritraenti sé stessa ed il querelato; la querelante indossava biancheria trasparente. Nella querela, si assumeva quale condotta rilevante l’avere il querelato trasferito due screenshot delle foto dall’Ipad della persona offesa al proprio cellulare. Su tali basi, sposta la querela, veniva sequestrato il cellulare del minore indagato; il tribunale del riesame competente aveva rigettato il ricorso volto ad annullare il sequestro ed era stato proposto ricorso per cassazione.

La Suprema Corte, ribadito l’orientamento costante in materia di vaglio di legittimità delle misure cautelari reali, ha accolto il ricorso. In primo luogo, ha ritenuto che le foto “rubate” non avessero carattere pornografico, in quanto definite, nella querela, solamente osé dalla querelante stessa; le foto non erano state prodotte nel fascicolo e, quindi, la descrizione era l’unico elemento da cui poterne desumere la natura pornografica o meno.

In secondo luogo, la Corte ha affermato che “ai fini della configurabilità del reato contestato, è necessario che il produttore del materiale sia persona diversa dal minore raffigurato, in quanto, nella diversa ipotesi in cui sia quest’ultimo – di propria iniziativa e senza intervento altrui – a realizzare il materiale, difetta l’elemento costitutivo dell’utilizzo del minore da parte di un soggetto terzo, di cui al predetto art. 600 ter c.p., comma 1 (Cass. Sez. 3, n. 11675/16, Rv 266319)”.

Prosegue la Corte, affermando che “a partire da alcune sentenze di merito e dal testé citato precedente di questa Sezione, la dottrina ha denunciato un vuoto di tutela rispetto a pratiche di cd sexting sia primario che secondario, allorquando cioè il minore metta in rete materiale erotico e/o pornografico autoprodotto e che abbia sé stesso come soggetto o allorquando diffonda o divulghi materiale erotico e/o pornografico altrui di cui sia venuto in possesso su consenso, o anche a prescindere dal consenso dell’autore, se non addirittura in aperto dissenso. Sono fenomeni noti in particolare tra gli adolescenti la cui diffusività è in crescita”.

Quanto affermato dalla cassazione con riferimento ai minori è vero anche per i maggiorenni, ragion per la quale il legislatore ha ritenuto di intervenire.

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