il punto

Esenzione dal fallimento per le startup innovative: ecco da quando decorre il termine dei cinque anni

Tra le varie agevolazioni di cui gode una startup innovativa assume particolare rilevanza l’esclusione da ogni procedura concorsuale prevista dalla Legge Fallimentare e il solo assoggettamento alla procedura della composizione della crisi da sovraindebitamento. Entriamo nel merito della scelta del legislatore

10 Nov 2020
Domenico Gallo

avvocato, studio legale DG

ricerca e sviluppo - startup

La startup innovativa, in presenza di determinati presupposti, gode di una serie di “benefici” per una durata limitata nel tempo – cinque anni – che si collocano su piani differenziati, dal diritto societario, al diritto del lavoro e alle procedure concorsuali, dai profili tributari a quelli dei finanziamenti.

Giova tuttavia far presente che detti “benefici” vengono meno qualora la startup innovativa perda uno dei requisiti previsti dal legislatore prima della scadenza dei cinque anni dalla data di costituzione e, in ogni caso, al raggiungimento di tale termine.

Tuttavia, nel caso del termine di cinque anni di esenzione dal fallimento – come pure, a mio parere, della possibilità che la startup innovativa possa godere entro questo termine di tutti gli altri benefici previsti dalla normativa – si pone il problema se per una startup innovativa i 5 anni si computano a partire dalla data della sua costituzione o dalla data della sua iscrizione nella sezione speciale del Registro delle imprese.

Facciamo il punto.

Startup innovativa, la disciplina

La speciale disciplina della startup innovativa, come modello imprenditoriale per veicolare l’innovazione all’interno del sistema economico italiano, è stata introdotta in Italia dal decreto legge n. 179/2012, convertito con modifiche nella Legge 17 dicembre 2012 n. 221 (c.d. Decreto Crescita 2.0).

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L’art. 25 comma 2 del decreto legge n. 179/2012 definisce la startup innovativa come una società di capitali, costituita anche in forma cooperativa, di diritto italiano oppure Societas Europea, le cui azioni o quote non sono quotate su un mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di negoziazione: vi rientrano, pertanto, le s.r.l. (anche in forma semplificata od a capitale ridotto), le s.p.a., le s.a.p.a. e le società cooperative.

Per poter essere definita startup innovativa e, quindi, poter accedere alla disciplina agevolativa prevista, il legislatore ha disposto che la startup soddisfi una duplice condizione ovvero possieda, dal punto di vista sostanziale, tutti i requisiti di cui all’art. 25, comma 2, del decreto legge n. 179/2012 – fra i quali l’oggetto sociale, esclusivo o prevalente, riguardante lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico – e, dal punto di vista formale, debba essere obbligatoriamente iscritta in una apposita sezione speciale del Registro delle imprese.

La Giurisprudenza di merito ha affermato che la natura amministrativa degli atti sottesi all’iscrizione della società alla sezione specializzata del Registro delle imprese con la qualifica di startup innovativa, così come quelli di periodico aggiornamento, previsti dall’art. 25, commi 8, 9, 12 e 14 del D.L. n. 179/2012, ne esclude la natura costitutiva, anche se è innegabile che l’iscrizione della startup innovativa presso l’apposita sezione speciale del Registro delle imprese assume carattere “costitutivo” ai fini del suo accesso alla disciplina delle agevolazioni.

Le agevolazioni per le start up innovative

Tra le varie “agevolazioni” di cui gode una startup innovativa assume particolare rilevanza l’esclusione da ogni procedura concorsuale prevista dalla Legge Fallimentare, rimanendo le stesse startup innovative soggette alla sola procedura della composizione della crisi da sovraindebitamento prevista dal capo II della Legge 27 gennaio 2012 n. 3, così come previsto dall’art. 31 decreto legge 18 ottobre 2012 n. 179 convertito con modificazioni nella Legge 17 dicembre 2012 n. 221 (peraltro segnalo che anche la nuova disciplina prevista dal Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza continua a prevedere espressamente la sottoposizione ad essa della startup innovativa).

L’opzione “fresh start”

La scelta legislativa di sottrarre le startup innovative dalla soggezione del fallimento con l’applicazione delle sole procedure relative alle crisi da sovraindebitamento trova la sua giustificazione nelle evidenti difficoltà economiche che può incontrare una startup innovativa durante la fase del suo avvio ovvero “nell’elevato rischio economico assunto da chi decide di fare impresa investendo in attività ad alto livello di “innovazione. Si vuole indurre l’imprenditore a prendere atto il prima possibile del fallimento del “programma posto alla base dell’iniziativa, posto l’elevato tasso di mortalità fisiologico delle startup” (cfr. Relazione illustrativa del sopracitato Decreto Crescita).

Nel caso di insuccesso della scommessa innovativa, è giusto quindi che venga consentito alla startup innovativa il cosiddetto fresh start, attraverso accordi di ristrutturazione e composizione dei debiti, per ripartire con un nuovo progetto, nonché una liquidazione veloce senza conseguenze penalizzanti.

L’art. 31 comma 4 del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179 (comma così modificato dalla legge di conversione 17 dicembre 2012, n. 221 e, successivamente, dall’ art. 57, comma 3-ter, D.L. 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla L. 21 giugno 2017, n. 96) recita : “Fatto salvo il diverso termine previsto dal comma “3 dell’articolo 25 se applicabile, qualora la startup innovativa perda uno dei requisiti previsti dall’articolo “25, comma 2, prima della scadenza dei cinque anni dalla data di costituzione, secondo quanto risultante “dal periodico aggiornamento della sezione del registro delle imprese di cui all’articolo 25, comma 8, e in “ogni caso al raggiungimento di tale termine, cessa l’applicazione della disciplina ….”.

Le tutele della norma

Come si può vedere, la norma usa il termine “costituzione” e non quello di “iscrizione nel registro delle imprese”. Questa è una scelta effettuata tramite termini tecnici, anche perché, al comma 2 della medesima disposizione, il termine per la decorrenza del termine ivi previsto è, invece, fatto decorrere “dalla iscrizione nel registro delle imprese” della delibera ivi indicata (cfr. art. 31, comma 2: “…Decorsi dodici mesi “dall’iscrizione nel registro delle imprese del decreto di apertura della liquidazione della startup “innovativa adottato a norma dell’articolo 14-quinquies della legge 27 gennaio 2012, n. 3, l’accesso ai dati “relativi ai soci della stessa ….”) .

Il termine, quindi, non viene utilizzato dal legislatore nella norma in senso generico, ma nel suo valore specifico. Si tratta, cioè, di termine sicuramente utilizzato in senso tecnico-giuridico dal legislatore per indicare la costituzione della società, momento distinto da quello, diverso, della iscrizione nel Registro delle imprese.

Quanto alla ratio di tale previsione, si deve intendere che la non fallibilità sia prevista fin dalla costituzione di tali imprese e, quindi, “copra” anche il periodo in cui le stesse non abbiano ancora perfezionato l’iscrizione nel Registro delle imprese nella specifica sezione dedicata a questo tipo di società. Ciò, evidentemente, per maggiore chiarezza, essendo piuttosto di scuola la possibilità che sia assoggettata ad una procedura concorsuale una società nel periodo tra la costituzione e la iscrizione nella speciale sezione.

La norma in questo modo tutela, correlativamente, anche i terzi e i creditori: i benefici accordati dalla normativa trovano una giustificazione proprio nella novità dell’impresa ad alto valore di innovazione tecnologica e nell’elevato coefficiente di rischio che tale attività comporta, e sono conseguentemente limitati alla fase di “partenza”, che il legislatore ha limitato al quinquennio che decorre dalla costituzione.

In altre parole, poiché la startup innovativa doveva essere in qualche modo “coperta” dall’esonero delle procedure anche in tale iniziale periodo (tra la costituzione e la iscrizione), questo periodo viene anche conteggiato nel quinquennio nel quale è imposto ai creditori il maggior sacrificio che le procedure di sovraindebitamento pongono rispetto a quelle concorsuali “maggiori” (si pensi ad esempio al consenso esplicitamente richiesto nelle procedure maggiori e nel consenso presunto di alcune procedure da sovraindebitamento).

Non vi è alcun contrasto, poi, tra l’onere di iscrizione nella sezione speciale delle startup innovative nel Registro delle imprese e il fatto che il termine quinquennale di riconoscimento del beneficio venga ancorato al momento, normalmente anteriore di pochi giorni, della costituzione della società.

Né certo questa interpretazione può ritenersi in contrasto con la previsione, pure contenuta nel secondo comma della stesso art. 31 del decreto legge n. 179/2012, della possibilità che una società iscritta nella sezione speciale possa perdere per decorso del termine quinquennale la propria qualifica, né che questo termine sia fatto decorrere dal momento della costituzione della società e non da quella della sua iscrizione nel Registro delle imprese.

Conclusioni

Come può vedersi, quindi, il termine “costituzione” viene usato dal legislatore all’art. 31 comma 4 del decreto legge n. 179 del 2012 in senso tecnico-giuridico, il quale fa pertanto riferimento alla data di stipulazione dell’atto costitutivo della società e non alla data della successiva iscrizione della startup innovativa nella sezione speciale del Registro delle imprese.

Del resto, dove il legislatore ha voluto precisare e ha voluto far riferimento alla iscrizione nel Registro delle imprese lo ha fatto espressamente.

Pertanto, alla luce di quanto sopra esposto ne consegue che ove una startup innovativa, che si trova in stato di insolvenza volesse validamente accedere ad esempio alla procedura di sovraindebitamento, è necessario che la procedura in oggetto venga instaurata prima del decorso del termine del quinquennio decorrente appunto dalla data di costituzione della startup innovativa.

In tali termini si è espressa ultimamente anche la Giurisprudenza di merito.

17 novembre, milano
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