la sentenza

Start-up innovative, come evitare il regime fallimentare

Le start-up innovative non sono soggette alla Legge Fallimentare: ma quali sono i requisiti per essere definite “innovative”? L’iscrizione alla sezione speciale del Registro delle Imprese è una condizione sufficiente? Cosa afferma la sentenza della Corte d’Appello di Brescia dello scorso gennaio

21 Ott 2021
Domenico Gallo

avvocato, studio legale DG

Nella giurisprudenza di merito si è posto ultimamente un problema rilevante: l’iscrizione nel Registro speciale delle start-up innovative permette o no l’applicazione in ogni caso della disciplina giuridica delle start-up? E, di conseguenza, la non applicazione delle procedure concorsuali maggiori dalle quali, diversamente, la stessa start-up non sarebbe esonerata?

Per alcuni, la condizione necessaria per ritenere una start up innovativa esente dalle procedure concorsuali non sarebbe rappresentata dall’iscrizione dell’impresa nell’apposito Registro previsto dall’art. 25 D.L. 179/2012, ma dalla ricorrenza effettiva di tutti i presupposti richiesti dalla stessa norma per la qualificazione dell’impresa come start up innovativa.

Secondo tale orientamento, quindi, l’iscrizione nell’apposita sezione speciale del Registro delle Imprese dedicata alle start up innovative non costituirebbe requisito necessario e sufficiente affinché la società possa essere qualificata alla stregua di start up innovativa e, dunque, essere ritenuta esente dalla procedura fallimentare, potendo la stessa beneficiare di tale esenzione soltanto dopo aver dimostrato l’effettivo possesso dei requisiti legali qualificatori della start up innovativa.

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Altri invece ritengono che l’iscrizione della società nel registro speciale delle start up innovative abbia natura costitutiva, non potendo il Giudice fallimentare superare il dato (formale e sostanziale) dell’iscrizione, che avviene a seguito del positivo riscontro di tutti i requisiti previsti dall’art. 25 del decreto legge n. 18 Ottobre 2012 n. 179 (cd Decreto Crescita 2.0, convertito nella Legge 17 Dicembre 2012 n. 22). L’iscrizione nella sezione riservata alle start up innovative non costituirebbe dunque un requisito di carattere puramente formale, bensì rileverebbe dal punto di vista sostanziale, attesa la natura costitutiva (o normativa) della relativa iscrizione.

Quali sono i requisiti che definiscono le start-up innovative

Per essere definita “start-up innovativa” e, quindi, poter accedere alla disciplina agevolativa prevista dalla normativa vigente, il legislatore ha disposto che la start-up soddisfi una duplice condizione, sostanziale e formale: la prima è il possesso di tutti i requisiti di cui all’art. 25, comma 2, del DL 179/2012 fra i quali l’oggetto sociale, esclusivo o prevalente, che riguardi lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico; la seconda è l’obbligo di iscrizione nella sezione speciale del Registro delle imprese riservata alle start-up innovative.

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In presenza di tali presupposti, la start-up innovativa gode per cinque anni di una serie di “benefici” che si collocano su piani differenziati: dal diritto societario, al diritto del lavoro e alle procedure concorsuali, dai profili tributari a quelli dei finanziamenti.

Tra le varie “agevolazioni” di cui gode una start-up innovativa assume particolare rilevanza la loro esclusione da ogni procedura concorsuale prevista dalla Legge Fallimentare, rimanendo le stesse start-up innovative soggette alla sola procedura della composizione della crisi da sovraindebitamento prevista dal capo II della Legge 27 gennaio 2012 n. 3, così come previsto dall’art. 31 DL 179/2012 convertito con modificazioni nella Legge 17 dicembre 2012 n. 221. Si segnala, peraltro, che anche la nuova disciplina prevista dal Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza continua a prevedere espressamente la sottoposizione ad essa della start-up innovativa.

Perché le start-up innovative non sono soggette alla legge fallimentare

La scelta legislativa di sottrarre le start-up innovative dalla soggezione del Fallimento con l’applicazione delle sole procedure relative alle crisi da sovraindebitamento trova la sua giustificazione nelle evidenti difficoltà economiche che può incontrare una start-up innovativa durante la fase del suo avvio ovvero nell’elevato rischio economico assunto da chi decide di fare impresa investendo in attività ad alto livello di innovazione. Si vuole indurre l’imprenditore a prendere atto il prima possibile del fallimento del “programma posto alla base dell’iniziativa, posto l’elevato tasso di mortalità fisiologico delle start-up” (cfr. Relazione illustrativa del sopracitato Decreto Crescita).

Nel caso di insuccesso della scommessa innovativa, è giusto quindi che venga consentito alla start-up innovativa il c.d. fresh start, attraverso accordi di ristrutturazione e composizione dei debiti, per ripartire con un nuovo progetto, nonché una liquidazione veloce senza conseguenze penalizzanti.

Cosa afferma la sentenza della Corte d’Appello di Brescia dello scorso gennaio

Secondo la Corte di Appello di Brescia – Sez. I, 25 Gennaio 2021 – l’esenzione dalle procedure concorsuali prevista dall’art. 31 D.L. n. 179/2012 presuppone non soltanto l’iscrizione della start-up nell’apposita sezione del registro delle imprese, ma anche l’effettiva ricorrenza di tutti i presupposti richiesti dall’art. 25 D.L. n. 179/2012 per la qualificazione dell’impresa come start-up innovativa.

A differenza dell’orientamento di senso opposto, ha affermato che il giudice della fase prefallimentare non si debba limitare ad attenersi al dato formale dell’iscrizione della società nell’apposita sezione speciale, ma debba esaminare in concreto la sussistenza dei requisiti di cui all’art. 25 D.L. n. 179/2012, escludendo la qualificazione della start-up innovativa in caso di accertata carenza delle caratteristiche descritte dal legislatore ovvero nel caso non sussistessero nel concreto per tutta la durata della vita della società tutti i requisiti obbligatori prescritti dall’art. 25 D.L. n. 179/2012, convertito nella Legge n. 221/2012.

Al fine di poter valutare la soluzione adottata dalla pronuncia della Corte di Appello di Brescia occorre considerare quanto segue. le start-up innovative sono iscritte in una sezione apposita del Registro delle imprese, a seguito di una dichiarazione dell’organo gestorio resa in sede di costituzione o di approvazione del bilancio. Successivamente con cadenza semestrale, il legale rappresentante deve attestare il mantenimento del possesso dei requisiti e depositare la relativa dichiarazione.

Per quanto attiene all’oggetto del controllo operato dall’Ufficio del Registro delle imprese, esso non pare potersi estendere alla valutazione del merito delle dichiarazioni presentate dalle aspiranti start-up innovative, ma doversi limitare a una verifica di natura formale, nel cui ambito rientrano sicuramente quelle relative alla reale presenza dei prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico richiesti dalla norma, nei limiti della documentazione prodotta, e senza che sia altresì necessaria la dimostrazione dell’effettivo possesso dei requisiti, atteso che l’art. 25 del D.L. n. 179/2012 non assegna all’Ufficio il potere di compiere controlli extra-formali e/o ispettivi sull’attività al fine di verificare l’effettivo carattere “innovativo altamente tecnologico” del prodotto e/o servizio di cui la start-up innovativa programma la ricerca, lo sviluppo, produzione e messa in commercio.

Soltanto in caso di totale scostamento del profilo formale (dichiarazione del possesso dei requisiti) da quello sostanziale (manifesta mancanza di effettivo possesso dei requisiti verificabili dall’esame dei documenti) può essere rifiutata l’iscrizione nella sezione speciale (cfr. MISE, parere n. 80747 del 31 maggio 2015).

Le dichiarazioni rese in sede di iscrizione al Registro imprese hanno natura meramente autocertificata.

Dunque, l’iscrizione nella sezione speciale del Registro, e quindi l’adempimento pubblicitario, non può rivestire natura costitutiva atteso che non dà luogo a un autonomo tipo societario, ma costituisce solamente il presupposto necessario, ma non sufficiente, per l’applicazione del regime giuridico privilegiato e, si badi bene, sempre che alle dichiarazioni autocertificate degli amministratori corrisponda l’effettiva sussistenza, mantenuta per tutto il quinquennio, dei requisiti di legge.

Ne consegue che, una volta verificata positivamente l’iscrizione nella sezione speciale e i suoi successivi aggiornamenti, nulla impedisce di procedere ad ulteriori accertamenti sulla sussistenza in concreto dei requisiti richiesti dalla citata disposizione per il mantenimento dello status di start-up innovative.

Compito di accertare ciò è rimesso alla competenza anche del Tribunale nell’eventuale sede prefallimentare atteso che a quest’ultimo, a mio avviso, è sempre consentito, anche in considerazione del potere di disapplicazione degli atti amministrativi eventualmente non conformi a legge, procedere alla verifica della sussistenza (sostanziale) dei requisiti ex lege per l’attribuzione della qualifica, che certamente prevale sulla natura “formale”.

Potere di accertamento spettante al Tribunale anche in forza di quell’esigenza di contrastare le possibili condotte abusive intese a sfruttare lo schermo protettivo offerto dalla disciplina delle start-up con riguardo alla esenzione dal fallimento sulla base della mera dichiarazione del suo legale rappresentante a scapito delle ragioni dei creditori (ma lo stesso discorso potrebbe avvenire anche per quanto attiene all’eventuale elusione della normativa tributaria e antiriciclaggio).

Pertanto, ritengo sia corretto affermare che l’iscrizione della start-up nell’apposita sezione del Registro delle imprese non comporta l’esonero della stessa start-up dalla procedura fallimentare, ma perché detto esonero sia effettivo è necessario altresì che la stessa start-up debba possedere contemporaneamente tutti i presupposti richiesti dall’art. 25 D.L. n. 179/2012 per la sua qualificazione come start-up innovativa.

In difetto, sono del parere che non vi sia alcun motivo ostativo perché la start-up non possa essere dichiarata fallita nei termini della pronuncia della Corte di Appello Brescia.

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