Crypto Economy

Criptovalute e blockchain: serve accelerare la regolamentazione

La normativa su blockchain e criptovalute è spesso difensiva e rischia di rincorrere quanto avviene nel settore: le differenze tra i continenti, il report del Congresso statunitense, perché il regolamento europeo MiCa nel 2025 potrebbe essere già superato

14 Feb 2022
Massimiliano Nicotra

avvocato Senior Partner Qubit Law Firm

Il 2021 ha portato molte novità nel settore blockchain e criptovalute, con un sempre maggior interesse in particolari applicazioni come i Non Fungible Token, gli strumenti di Decentralized Finance (DeFi), ed in particolare le DAO- Decentralized Autonomous Organizations, e nuovi fenomeni che pian piano hanno preso piede sostituendo i meccanismi precedenti, come le IDO- Initial Decentralized Offering.

Cambiamenti supportati dalla maggiore consapevolezza degli strumenti che un sistema decentralizzato e distribuito può offrire, anche se, in verità, non sempre si può parlare di vera e propria decentralizzazione, in quanto spesso vi sono soggetti che gestiscono dei veri e propri “marketplace”, come Uniswap o OpenSea.

Blockchain e smart contract, servono regole chiare: lo scenario

Questi fenomeni non sembrano tuttavia aver ancora trovato una piena regolamentazione da parte dei legislatori dei vari Paesi, che evidentemente, anche per la novità e particolarità degli stessi, tendono a muoversi in modo molto prudente, per non impattare eccessivamente sull’innovazione che essi portano.

Blockchain e criptovalute: il report del Congresso statunitense

Per comprendere la situazione regolatoria nel mondo è sicuramente utile consultare il report “Regulation of Cryptocurrency Around the World”, aggiornato a dicembre 2021 dal Direttorato di ricerca della Libreria giuridica del Congresso statunitense.

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Il report si basa un doppio binario: a) verificare quale sia lo status giuridico delle criptovalute nei vari Paesi e b) verificare se vi sia un framework giuridico esistente che le disciplini dal punto di vista fiscale e della disciplina a contrasto del riciclaggio del denaro.

Il primo aspetto è volto ad esaminare se l’utilizzo di criptovalute sia consentito o vietato, implicitamente o esplicitamente tramite una norma, nei vari Paesi del mondo. Ciò che emerge dal report è che meno di una decina di Paesi hanno emanato dei divieti espliciti di utilizzare criptovalute, collocati soprattutto nell’area mediorientale e con la presenza importante della Cina, la cui Banca Centrale ha emanato il 15 settembre 2021 una circolare in tal senso.

Numerosi altri Paesi, collocati prevalentemente in Africa e Medio Oriente (come l’Arabia Saudita, la Turchia, il Kazakistan) ed in parte dell’Asia (Vietnam, Indonesia) vengono inquadrati come Paesi che hanno imposto dei divieti “impliciti”, ossia hanno adottato un provvedimento restrittivo verso banche o altre istituzioni finanziarie di trattare criptovalute o di offrire servizi a persone ed imprese relativi a criptovalute, oppure hanno vietato l’operatività di soggetti fornitori di servizi di cambiavalute virtuale (i cd. exchange).

L’adozione di tali provvedimenti, soprattutto da parte dei Paesi più rilevanti, ha avuto di volta in volta ripercussioni sul mercato delle criptovalute. D’altra parte, già da tempo è stato evidenziato che provvedimenti di tal genere in realtà, in un sistema decentralizzato, sono di poca efficacia, soprattutto relativamente ai privati che vogliano negoziare e detenere criptovalute, potendo i medesimi sempre fare affidamento al registro distribuito per mantenere traccia delle transazioni e dell’ammontare posseduto.

Il secondo punto di attenzione del report è relativo all’esistenza, ovviamente nei Paesi in cui non viga un divieto esplicito o implicito, di normative o comunque provvedimenti che disciplinino in qualche modo l’imposizione fiscale sulle criptovalute ed impongano agli operatori bancari e finanziari il rispetto di regole AML/CFT, ossia la normativa a contrasto del riciclaggio del denaro anche a fini di contrasto del terrorismo.

Dall’analisi emerge che la stragrande maggioranza dei Paesi in cui le criptovalute non sono vietate si sono dotati di una regolamentazione su entrambi tali aspetti, con la totalità dei Paesi europei allineati in tal senso (ad esclusione della sola Bulgaria in cui è disciplinato solo l’obbligo di applicazione della disciplina antiriciclaggio).

Alcuni Paesi, come la Turchia, pur avendo implicitamente vietato l’uso delle criptovalute, comunque hanno emanato dei provvedimenti per la loro regolazione fiscale ed AML, mentre in altri, in cui è esistente il divieto, sono stati introdotti solo obblighi di riconoscimento (ed eventuale segnalazione) a contrasto del riciclaggio del denaro.

Un caso particolare è quello del Brasile, in cui è stata emanata una “Instrução Normativa” dal Ministero dell’economia ai fini della tassazione, ma è ancora in discussione la proposta di legge presentata a giugno 2021 con cui si intendono ricomprendere le criptovalute nell’alveo della disciplina per il contrasto al riciclaggio del denaro.

Blockchain e criptovalute: come sono regolate nei diversi continenti

Il report in realtà non esaurisce gli aspetti regolatori relativi alle criptovalute ed alla blockchain. Com’è noto, l’offerta di criptovalute verso il pubblico è stata, negli ultimi anni, oggetti di numerosi interventi delle autorità di controllo dei mercati, sia in Europa sia oltreoceano.

In particolare, l’attenzione è stata concentrata sulla riconducibilità di tali offerte alla disciplina relativa all’offerta di strumenti finanziari (o prodotti finanziari), con conseguente estensione della regolamentazione vigente.

Stati Uniti

Sul punto è oramai assodato che la SEC – Securities and Exchange Commission statunitense tende ad includere nel concetto di “security”, e quindi di strumento finanziario, qualsiasi tipologia di criptovaluta: utility, payment o vera e propria security.

La considerazione di base, forse un po’ eccessiva, è i token rappresentano comunque una forma di investimento per il solo fatto di essere destinati alla circolazione su un mercato secondario, e come tale devono ricadere all’interno del Security Act.

In verità, anche negli Stati Uniti si assiste ad un contrasto interpretativo tra le autorità di controllo: di fronte alla netta posizione della SEC, comunque la CFTC- Commodity Futures Trading Commission considera Bitcoin al pari di una materia prima, mentre il Tesoro inquadra le criptovalute all’interno della categoria delle valute.

Durante il 2021, proprio a causa di tale mancanza di trasparenza, vi sono stati due importanti procedimenti avviati dalla SEC, contro Ripple Lans Inc. e Coinbase Global Inc. che, comunque, non hanno ancora portato maggior chiarezza sul piano regolatorio.

Europa

La situazione europea, seppur più frastagliata, può considerarsi forse più chiara, e meno rigorista, di quella statunitense. Con vari tentativi di chiarimento, le autorità di controllo hanno delineato un regime che sostanzialmente richiede l’applicazione delle regole già valevoli in Europa per gli strumenti finanziari (MiFid II e altre direttive recepite nei vari Stati membri) nel caso in cui i token emessi siano riconducibili ad una delle tipologie di strumenti previsti nell’apposito allegato della MiFid II, mentre nelle altre ipotesi (utility e payment token) l’attività di emissione ed offerta al pubblico sarebbe comunque consentita, nel rispetto delle regole applicabili alla tipologia.

Tali linearità è però messa in dubbio dalle stesse caratteristiche dei token, che in alcuni casi si configurano come strumenti ibridi, potendo riconoscere diritti in parte simili a quelli assicurati dagli strumenti finanziari.

Per tali ipotesi, molti Paesi europei (tra cui l’Italia) hanno avviato le cd. sandbox regolamentari, volte a consentire il beneficio temporaneo di alcune deroghe alle disposizioni applicabili per i soggetti che vogliono intraprendere attività (anche) nel settore delle criptovalute, evitando in tal modo anche l’incertezza del diritto ed i rischi di subire provvedimenti di divieto di svolgimento delle attività.

In ambito europeo alcuni Paesi (come Malta, la Svizzera, Gibilterra, S. Marino) si distinguono per aver cercato di varare delle normative particolarmente favorevoli alle attività fondate sulle criptoattività, con l’obiettivo evidente di voler attirare nel loro territorio imprenditori ed operatori del settore.

L’Unione Europea, inoltre, nel mese di settembre 2020, ha presentato il cd. Digital Finance Package, che comprende il Regolamento MiCa, ossia un testo di regolazione dei cd. crypto-assets, in cui viene fornita una proposta di disciplina delle CBDC – Central Bank Digital Currencies, ossia delle criptovalute emesse direttamente dalle Banche Centrali, delle stable-coin (criptovalute garantite da fondi) e degli utility token.

Alcune critiche sono state mosse alla proposta, in particolare riferite all’equiparazione degli utility token alle altre tipologie con riferimento alle sanzioni previste nel regolamento stesso, ma, come accenneremo più avanti, probabilmente visti i ritmi di sviluppo della tecnologia la proposta regolamentare dovrà subire dei profondi cambiamenti prima di essere definitivamente approvata.

Asia

Una considerazione particolare meritano alcuni Paesi asiatici. Nonostante il divieto di utilizzo delle criptovalute da parte della Cina, o forse proprio in ragione dello stesso, in Asia vi sono numerosi soggetti che svolgono attività correlate alle criptovalute.

Singapore, in particolare, ha assunto un ruolo preponderante nella regione, sia per i bassi livelli di tassazione delle plusvalenze sia perché tutti gli scambi di criptovalute sono regolati dal Payment Service Act (PSA).

Ciò comporta che per svolgere attività che abbiano ad oggetto le criptovalute non è richiesta la concessione di una licenza vera e propria, ma ci si può avvalere di una procedura più snella e semplificata che opera, per fare un paragone con i nostri procedimenti, con un meccanismo di silenzio-assenso.

Blockchain e criptovalute: i fenomeni emergenti ed i problemi giuridici

Dall’esame sopra condotto emerge chiaramente una tendenza comune da parte dei legislatori: quella di muoversi ripercorrendo percorsi già conosciuti, che cercano di imporre adempimenti e controlli su degli specifici soggetti al fine di disciplinarne l’attività a tutela del mercato degli investitori e consumatori.

Ma dagli ultimi fenomeni nel mondo blockchain emerge che le iniziative sempre più frequentemente vanno ad inserirsi in contesti del tutto diversi da quelli che finora sono stati affrontati dalle autorità di regolazione.

Si pensi ai Non Fungible Token (NFT): nel 2020 vi erano già alcune iniziative, ma è stato nel 2021 che hanno trovato la loro diffusione. Trattandosi di tecnologia, anche gli NFT hanno una vocazione trasversale: possono essere utilizzati nel mondo dell’arte, dei videogame, della musica, dello sport, della moda ed in molti altri settori. Alla data in cui scriviamo non è ancora del tutto chiara quale sia la loro disciplina e nessun legislatore o autorità si è ancora pronunciata sulla loro natura e disciplina né su quella delle piattaforme che ne consentono lo scambio.

Ulteriore novità di grande impatto è quella della cd. DeFi, la Decentralized Finance. Le piattaforme oramai consentono a chiunque di avviare delle “Initial Dex Offering”, ossia delle offerte al pubblico di token che non sono gestite da un soggetto che svolge attività di cambiavalute virtuale (obbligato dalla gran parte dei Paesi, come sopra si è detto, ad applicare le regole AML), ma vengono regolamentate attraverso una serie di appositi smart contract che decentralizzano totalmente lo scambio delle criptovalute.

Si pensi ancora al cd. stacking, al farming, ai “flash loans” ed a tutte quelle forme in cui, sempre attraverso l’automazione garantite dagli smart contract, si garantiscono guadagni periodici a fronte del deposito di criptovalute. Si tratta di fenomeni nuovi che sconfinano dal settore finanziario in quello bancario vero e proprio, in cui si provvede alla raccolta di risparmio tra il pubblico al fine della erogazione del credito ai richiedenti, garantendo nel contempo l’incasso di interessi periodici in favore dei “prestatori” (o meglio dei “depositanti”).

Si tratta, a ben vedere, di attività che difficilmente il legislatore potrà riuscire a regolare, perché il più delle volte ciò che manca è proprio il soggetto, ben individuato, destinatario della norma e del correlato adempimento che essa impone.

Sicuramente, nel 2022 vi saranno tentativi da parte dei regolatori di introdurre norme chiarificatorie (come già sta succedendo in Italia relativamente ad alcune proposte di legge per la disciplina fiscale degli investimenti in criptovalute), ma, a parere di chi scrive, il rischio è che i tempi della legge siano eccessivamente lunghi rispetto a quello che accade nel settore.

Una politica legislativa ragionevole in tale ambito dovrebbe, infatti, porre unicamente dei principi base, al fine di far chiarezza su ciò che è considerato consentito, ed in virtù di quali regole, e ciò che non lo è, lasciando poi alla regolamentazione di secondo livello la disciplina delle fattispecie concrete, in un’ottica che però non sia “punitiva”, ma proattiva e volta ad incentivare la creazione di innovazione in Italia ed in Europa.

Per tali ragioni, con molte probabilità, il Regolamento MiCA, che entrerà in vigore nel 2025, sarà a quella data ampiamente superato e non potrà, se non a fronte di profonde modifiche, porsi nel solco di quella “rivoluzione tecnologica” che più volte viene invocata anche a livello delle istituzioni europee.

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