social e libertà di espressione

“Censura privata”, così si incrina il modello delle big tech

L’attuale modello, che vuole la libertà di iniziativa economica delle big tech prioritaria rispetto alla necessità di tutelare le esigenze della democrazia liberale, pluralista e aperta, si sta incrinando. I social sono chiamati a nuove responsabilità gli approcci di Ue e Usa sembrano convergere. Ma non mancano le criticità

26 Giu 2020
Matteo Monti

dottore di ricerca in diritto pubblico comparato

Photo by Markus Spiske on Unsplash

L’emergenza del Covid-19, il lockdown e la conseguente valorizzazione dello spazio digitale soprattutto sui social network hanno fatto emergere ancora una volta – ma forse con più forza che mai – la centralità dei social network nel dibattito pubblico e il ruolo che su esso giocano i “proprietari” di queste piazza pubbliche.

Le tendenze in Europa e in America

In questo contesto, non si può non rilevare come il tema della privatizzazione della censura sia cresciuto:

  • sia negli Stati Uniti, dove ad oggi la libertà di espressione è protetta dal Primo Emendamento in base alla giurisprudenza preponderante delle corti federali, ma secondo molti esperti solo nei confronti di censure fatte dal Governo, non di un’azienda privata quali sono Facebook e Twitter;
  • sia in Europa e in Italia, dove la questione risulta più incerta in considerazione della portata orizzontale dei diritti fondamentali e di una giurisprudenza non chiara.

In questo senso, infatti, anche se negli Stati Uniti la Corte Suprema non si è ancora pronunciata sulla tematica, le corti federali hanno espresso una posizione chiara e uniforme. In Europa, invece, la questione appare più aperta e sfumata.

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Un esempio eclatante della confusione che domina in materia sono le divergenti sentenze del Tribunale di Roma – di due sezioni diverse, a onor del vero – sulla censura e rimozione dei due partiti dell’estrema destra italiana da Facebook.

Se, infatti, da un lato il Tribunale di Roma ha confermato l’illegittimità dell’esclusione da parte di Facebook dei profili legati a CasaPound – usando un rationale che in certi passaggi sembra richiedere la tutela dell’art. 21 della Costituzione anche sui social network – dall’altro lato per quanto concerne Forza Nuova la soluzione è stata opposta. Il tribunale in via d’urgenza ha infatti deciso per la legittimità dell’esclusione del partito di Roberto Fiore dal social network.

In tal senso, è evidentemente che in queste due sentenze si è impiegata una diversa idea sia della portata dei diritti fondamentali online sia dell’interpretazione stessa dell’art. 21 Costituzione.

In questo senso, bisogna inoltre rilevare come la questione contenutistica – in relazione al tema della disinformazione – stia impegnando sia una task force del governo sia l’Agcom, senza tuttavia – a parere di chi scrive – considerare adeguatamente quelle necessarie garanzie di rispetto della libertà di espressione volte a evitare una privatizzazione della censura.

Negli Stati Uniti ha invece suscitato scalpore l’Executive order del 28 maggio di Trump, con il quale il Presidente degli Stati Uniti, dopo essersi visto contrassegnato un tweet dal social network come fuorviante, con conseguente invito agli utenti a “informarsi meglio” tramite rimando a un contenuto della CNN, ha richiesto alle autorità indipendenti americane che “regolano” l’Internet di prendere misure contro la censura privata delle piattaforme digitali.

L’Executive Order è foriero di numerose criticità in relazione sia alla portata interna e all’impatto sulla sezione 230 del Communications Decency Act che alla regolazione transfrontaliera dell’Internet. In questa sede, esso verrà letto solo nella sua portata relativa al tema della privatizzazione della censura di tipo politico.

È tuttavia necessario inizialmente constatare che si tratta di un Executive Order influenzato probabilmente dalla particolare situazione politica che il presidente sta vivendo per effetto della crisi sanitaria e delle proteste per la morte di George Floyd, per cui l’iniziativa potrebbe essere facilmente derubricata come un tentativo di “distrazione di massa”.

Quello che però si può rilevare è la presa di posizione del Presidente contro la privatizzazione della censura, che sembrerebbe poter implicare un’applicazione della cosiddetta state action doctrine al mondo delle piattaforme digitali, considerandole come fori pubblici ove non sia possibile porre in essere una censura contenutistica contraria ai test contenutistici del Primo Emendamento.

Si tratta di una posizione che ad oggi non appare recepita dalla giurisprudenza americana, anche se su questo tema la Corte Suprema non si è mai pronunciata. In questo contesto, si può però notare che non è detto che la traballante maggioranza conservatrice della sentenza Manhattan Community Access Corp. v. Halleck possa essere riproposta qualora la questione sottesa all’EO arrivasse alla Corte Suprema.

Verso la convergenza dei modelli

Riguardo al ruolo delle società che controllano i social, non si può non rilevare che sempre più voci iniziano a osservare come quello che possiamo chiamare “paradigma proprietario”, che vorrebbe mettere la libertà di iniziativa economica di queste grandi corporation prima della necessità di tutelare le esigenze della democrazia liberale, pluralista e aperta, mediante il conseguente inquadramento come nuovi fori pubblici dei social network, si stia incrinando.

Nel bilanciamento fra libertà di iniziativa economica e altri diritti, come quello alla libertà di espressione e alla tutela del discorso pubblico, appare talvolta necessario privilegiare quest’ultimi al fine di tutelare il funzionamento e la dimensione della sfera pubblica su cui le democrazie liberali sono costruite.

Questo è ad esempio evidente nella cosiddetta state action doctrine negli Stati Uniti, rispetto alla quale la Corte Suprema, con una giurisprudenza molto complessa e frastagliata, ha ritenuto che la libertà di proprietà dovesse cedere alla libertà di espressione in quei contesti come le company towns, cittadine costruite intorno a complessi industriali interamente di proprietà dell’industria, ove il sottendere alle regole contenutistiche decise dai proprietari della città avrebbe comportato l’esclusione di determinate idee dalla città stessa.

In Italia limiti all’iniziativa economica sono ad esempio presenti in relazione al mondo dei media (televisioni e giornali), ma possono anche derivare dalla portata orizzontale dei diritti fondamentali, argomento molto più complesso e di incerta applicazione.

Quello che però sembra potersi iniziare ad intravvedere è una (peculiare) convergenza tra l’Executive Order di Trump e le sempre maggiori azioni dell’UE (Code of practice on disinformation e Code of conduct on countering illegal hate speech) e nazionali (anche se molto più embrionali), che suggerisce la volontà di imporre a queste nuove piazze digitali l’applicazione delle norme contenutistiche delle rispettive costituzioni nazionali, abbandonando la concezione dei social networks come terra di nessuno o meglio come mero spazio privatistico.

In questa prospettiva la natura transfrontaliera delle piattaforme digitali rende particolarmente problematica quest’impostazione: risulterebbe cioè necessario ripensare, in questo senso, la visibilità dei contenuti (tramite geoblocking?), ed eventualmente comprimere (almeno per determinati contenuti) la principale caratteristica dell’Internet stesso, ossia la sua portata globale.

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