La guida

Mediazione civile: cos’è, come funziona, vantaggi e obblighi

Uno strumento messo a disposizione dalla giustizia per risolvere controversie in numerosi ambiti, dai condomini al digitale: ecco tutto quello che bisogna sapere sulla mediazione civile

03 Feb 2020
Lucia Cassese

Avvocato


Un procedimento stragiudiziale rapido e applicabile a numerose controversie, anche digitali: la mediazione civile e commerciale è un utile strumento di conciliazione regolato dal d.lgs. 28/2010. Approfondiamo di che cosa si tratta, come funziona e quali sono i vantaggi.

Mediazione civile, che cos’è

La mediazione in materia civile e commerciale è regolata dal d.lgs. 28/2010, modificato dal decreto legge n. 69/2013 convertito in legge n. 98 del 9 agosto 2013, e consiste in un procedimento di composizione stragiudiziale delle controversie vertenti su diritti disponibili ad opera delle parti, questo in attuazione della direttiva dell’Unione europea n. 52 del 2008. La stessa Direttiva, ha imposto ai Governi nazionali (tranne quello danese così come evidenziato dall’art. 1. della direttiva in esame), di regolare tale materia in maniera uniforme. La norma comunitaria suindicata, dunque, ha prescritto una tipizzazione della mediazione civile e commerciale all’interno degli ordinamenti interni, da intendersi in conformità a quanto stabilito dall’art. 3, come “ un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore”.

Tale definizione è stata poi esplicata dal summenzionato decreto disciplinante l’istituto della mediazione, come “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale, e finalizzata ad assistere due o più soggetti, nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”. L’intervento della succitata direttiva comunitaria in materia, ha aggiunto un ulteriore tassello al quadro normativo dei vari sistemi giuridici nazionali, che già contemplavano dei meccanismi di promozione della risoluzione consensuale delle controversie, lasciando ai consociati, la libertà di ricorrere ai mezzi alternativi di risoluzione. Basti pensare, nell’esperienza italiana, ai procedimenti di A.D.R. coordinati dalle Authorities, che soggiacciono alle singole normative settoriali. Ciò avviene in modo particolare nei procedimenti gestiti: dalla Banca d’Italia, art. 128-bis,d.lgl primo settembre 1993, n. 385, recante il testo unico in materia bancaria, poi attuato dal provvedimento della Banca D’ Italia pubblicato in data 18 Giugno 2009 , dall’Autorità per l’Energia elettrica, il Gas e il Sistema Idrico-AEGSI ( art. 2, legge 14 novembre 1995, n. 481, rubricata” norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità), dalla Consob (art. 2, del d.lgs.8 ottobre 2007, n. 179, relativo alla “istituzione di procedure di conciliazione e di arbitrato, sistema di indennizzo e Fondo per la tutela stragiudiziale dei risparmiatori e degli investitori”).

Vantaggi della mediazione civile

L’introduzione della mediazione come strumento di conciliazione della lite, nell’ordinamento italiano, ha rappresentato un punto di svolta, ponendosi tra i sistemi tradizionali di composizione delle liti, in vetta alla classifica, quanto a molteplicità di situazioni in cui può essere utilizzato. Di seguito ne analizzeremo l’ambito di applicazione e le sue peculiarità. L’art. 5 recita: “chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di, condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, e bancari e finanziari, è tenuto, con l’assistenza dell’avvocato, preliminarmente ad esperire il procedimento di mediazione ai sensi del decreto legislativo n. 28 del 4 marzo 2010 come modificato dal decreto legge n. 69 del 2013 convertito in legge n. 98 del 9 agosto 2013, ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’art. 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1°settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate”. ”L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza , o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza”

E ancora, secondo il dettato normativo della stessa norma, “il giudice, ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’art. 6. Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a tre mesi. Il termine di cui al comma 1. decorre dalla data del deposito della domanda di mediazione , ovvero dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvii della causa ai sensi del sesto o del settimo periodo dell’art. 5 ovvero ai sensi del comma 2 dell’art. 5, (così come modificato dal D.l n. 69 del 21 giugno 2013 convertito in legge n. 98 del 9 agosto 2013) non è soggetto a sospensione feriale. Nell’Ipotesi in cui invece la mediazione non sia stata esperita, il giudice assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il succitato comma di tale disposizione no si applica alle azioni previste dagli art. 37,140,e 140 bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005,, n. 206”, e successive modificazioni.

La mediazione in Appello

La possibilità dell’utilizzo del procedimento di mediazione in Appello, è al centro di un dibattito in cui sembra prevalere l’orientamento possibilista, per il quale, anche in fase di appello, il giudice può discrezionalmente disporre l’esperimento del processo di mediazione, a prescindere dalla obbligatorietà o meno della mediazione ante causam o della vigenza o meno della norma prima dell’introduzione della controversia. A tale orientamento si attiene la Corte d’Appello di Milano, prima sezione civile, in un’ordinanza dello scorso 22 marzo, che sottolinea l’importanza dello strumento mediativo, anche dinnanzi al giudice del gravame, dove l’opportunità di una mediazione iussu iudicis (ampiamente utilizzata dal Tribunali) era rimasta per molto tempo disattesa. Come rilevano i giudici milanesi, l’art. 5 del d.lgs. 28/2010 sulla mediazione, coordinato con le modifiche del “decreto del fare” del 2013, testualmente prevede che “il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione: in tal caso l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello”.

La motivazione della Corte Milanese a sostegno della sua tesi, è’ che il giudice, dopo aver “valutato la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione. In tal caso l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello” Inoltre sarà onere del giudice di appello ricostruire, nell’ordinanza di rimessione delle parti al mediatore, l’intera vicenda sin dall’inizio del giudizio, in modo da consentire al mediatore di intuire immediatamente i punti forti e quelli deboli della sentenza di primo grado. Per quanto riguarda la collocazione temporale dell’invito da parte del giudice ad andare in mediazione, è previsto nella prima udienza di trattazione, dedicata anche alla discussione delle istanze di sospensione, inammissibilità e di prove. Poiché l’esercizio della facoltà descritta dalla norma in esame, demandato alla discrezionalità del giudice anche in fase di appello, è collegato a “una preliminare considerazione della qualità delle parti e della particolarità della lite sottoposta al vaglio del giudice, nella controversia di cui è causa, non sussistono, secondo i giudici, “ostacoli all’esercizio di detto potere giudiziale, finalizzato a promuovere una composizione bonaria della controversia, riguardante una una vicenda commerciale relativa alla cessione di crediti. In tal caso, infatti, non sussistono significativi squilibri d’interesse tra le parti o particolari esigenze di ottenere un’interpretazione autorevole della legge o un precedente vincolante”. Alla luce di tale ragionamento pertanto, la Corte milanese assegna alle parti un termine per promuovere il procedimento di mediazione innanzi all’organismo che ritengono più idoneo per trattare la controversia in oggetto (Corte d’Appello di Milano, ord. 22 marzo 2016). Anzi, continua la Corte nel suo ragionamento, “il magistrato può non limitarsi a richiedere il semplice incontro davanti all’organismo, ma ha il potere di indicare gli specifici punti su cui attore e convenuto dovranno discutere e approfondire onde tentare una conciliazione”.” In quest’ottica il giudice può inoltre invitare le parti a concordare, insieme al mediatore, l’avviso di una consulenza tecnica in mediazione Tutto ciò al fine di ridurre i tempi e le spese del giudizio di secondo grado. Insomma, il mediatore diventa – in questo modo – un vero e proprio ausiliario del tribunale cui viene demandato il lavoro “preparatorio”. Dunque viene sancito il principio per cui non esiste veto dunque alla possibilità che, anche nel corso dell’appello, le parti siano sottoposte alla mediazione delegata. E ciò anche se si tratta di materia per la quale non è prevista la mediazione obbligatoria prima del giudizio. Il giudice, può quindi invitarle ad avviare una consulenza tecnica, qualora vi siano questioni dipanare, legate alla causa principale, in ordine alle quali il giudice si riserva, in mancanza di accordo, di nominare poi un Ctu (consulente tecnico d’ufficio). Con tutti i conseguenti oneri economici che ne deriveranno. L’ordinanza raccomanda di rispettare, nel corso della procedura, tutte le fondamentali garanzie in materia di contraddittorio necessarie in un eventuale successivo giudizio.

Mediazione civile, come funziona

Casi nei quali la mediazione non è obbligatoria

La mediazione non è più condizione di procedibilità della domanda giudiziale e, pertanto, non risulta obbligatoria:

  • nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;
  • nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile;
  • nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
  • nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile;
  • nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata; f) nei procedimenti in camera di consiglio;
  • nell’azione civile esercitata nel processo penale (art. 5, co. 4, D.Lgs. 28/2010).

Aspetti procedurali della mediazione

Il procedimento di mediazione viene introdotto con una istanza da presentarsi all’organismo di mediazione prescelto, presente nel luogo del giudice territorialmente competente per il giudizio. In altri termini, si configura una competenza territoriale analoga a quella del giudice competente a conoscere della causa. Gli organismi di mediazione debbono essere iscritti in un apposito registro del Ministero della Giustizia, e sono ordinati secondo il numero di iscrizione. L’organismo di mediazione può essere operativo in più luoghi contemporaneamente, ma le domande di mediazione vanno presentate alla sede legale dell’organismo, mentre gli incontri di mediazione possono svolgersi anche presso le sedi operative.

Requisiti richiesti al mediatore

WEBINAR
Gestione documentale digitale di ultima generazione: opportunità e benefici
Dematerializzazione

Il mediatore deve possedere i seguenti requisiti: un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria triennale, o in alternativa, essere iscritto ad un collegio o ordine professionale; non essere incorso in interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici; non aver riportato sanzioni disciplinari diverse dall’avvertimento; non essere stato sottoposto a misure di sicurezza o di prevenzione; non aver riportato condanne definitive per delitti non colposi o pena detentiva non sospesa. Chi vuole intraprendere questa professione deve acquisire una specifica formazione, seguendo uno speciale corso per mediatore civile (corso di 50 ore e test di valutazione), con aggiornamento almeno biennale. Gli avvocati, in virtù delle specifiche competente in materia, sono mediatori di diritto. Vale a dire che, per far parte di un organismo di mediazione, non avranno necessità di frequentare lo specifico corso ma dovranno, tuttavia, partecipare agli aggiornamenti con cadenza biennale.

Ciò da cui in ogni caso non si può prescindere, è la necessaria presa d’atto che il mediatore debba essere professionista preparato in maniera multidisciplinare, che gli consenta di utilizzare le tecniche giuste per arginare il conflitto, e di gestire le emozioni, proprie e delle parti coinvolte. Il tutto in maniera empatica, cioè comprendendo i bisogni dell’altro con uno spirito di accettazione partecipe, scevro da giudizi. Una volta intrapreso il procedimento di mediazione, a seguito di apposita istanza (che deve contenere i dati dell’organismo di mediazione, le parti, l’oggetto e le ragioni della pretesa), viene fissato un incontro preliminare tra le parti, nel corso del quale il mediatore designato, informa le stesse sulla funzione e le modalità di svolgimento della procedura. In questo primo incontro il mediatore ha il compito di verificare l’effettiva possibilità di un accordo e, qualora emerga l’impossibilità dello stesso, questa diverrà condizione sufficiente per la procedibilità dell’azione L’ ampia gamma di vertenze, per la soluzione delle quali è possibile ricorrere allo strumento della mediazione, risponde alla necessità di incoraggiare l’utilizzo della stessa, in un ottica deflattiva rispetto ai numerosi ed annosi giudizi civili. A tale scopo, già dall’entrata in vigore di questo istituto, il legislatore ha approntato una serie di norme da considerarsi correttive e integrative, atte a favorire il ricorso ad esso. Dapprima attraverso l’inserimento dii benefici fiscali, previsti con il d.lgs.28/2010, e poi introducendo alcune norme atte a favorire la parte che si presenta in mediazione, e a sanzionare quella che invece si sottrae.

Mediazione civile e fisco

Il Credito d’imposta

Alle parti che corrispondono l’indennità ai soggetti abilitati a svolgere il procedimento di mediazione presso gli organismi è riconosciuto, in caso di successo della mediazione, un credito d’imposta commisurato all’indennità stessa, fino a concorrenza di euro cinquecento, determinato secondo quanto disposto dai commi 2 e 3. In caso d’insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è ridotto della metà. 2. A decorrere dall’anno 2011, con decreto del Ministro della giustizia, entro il 30 aprile di ciascun anno, è determinato l’ammontare delle risorse a valere sulla quota del “Fondo unico giustizia” di cui all’articolo 2, comma 7, lettera b, del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, destinato alla copertura delle minori entrate derivanti dalla concessione del credito d’imposta di cui al comma 1 relativo alle mediazioni concluse nell’anno precedente. Emblematica, è la risposta del Ministero della Giustizia al quesito dell’ Unep di Caltanisetta, inerente all’esenzione fiscale dell’atto di notifica della domanda di mediazione, se l’agevolazione prevista dall’art. 17, comma 2, d.lgs. n. 28 del 2010, includa le spese di notifica della domanda di mediazione richiesta dall’organismo.

Ai fini dall’art. 17, comma 2, d.lgs. n. 28 del 2010, il “procedimento” di mediazione si intende iniziato con la presentazione della domanda di mediazione. L’agevolazione prevista dalla norma include “tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione” che “sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura”. Questa dunque la motivazione posta a fondamento della tesi sostenuta dalla Corte secondo cui, l’atto con cui l’organismo comunica alle parti la fissazione del primo incontro è atto relativo al procedimento di mediazione e pertanto “la menzionata norma si applica, pertanto, anche all’attività di notificazione richiesta dal mediatore all’ufficiale giudiziario per la notifica della comunicazione alle parti della fissazione del primo incontro”.

Allo stesso orientamento si attiene la previsione è contenuta nell’art. 19 della legge 6 marzo 187, n. 74, recante il regime di esenzione dell’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa, “per tutti gli atti, i documenti e i provvedimenti relativi ai procedimenti di separazione o di divorzio”. In questo ambito, i benefici fiscali previsti per il provvedimento di separazione o di divorzio, sono stati estesi a tutti gli atti e i documenti volti alla sua formazione, sul presupposto che l’espressione “relativi al procedimento” va intesa nel senso più ampio del termine, intendendo che gli atti e i provvedimenti, sono finalizzati allo svolgimento dell’attività procedurale o sono strumentali alla procedura di mediazione o da essa dipendenti.

Mediazione civile, come funziona

Una peculiarità della mediazione rispetto alle altre procedure di composizione della lite alternative, è data dal fatto che, pur comportando l’ interazione fra una pluralità tra soggetti, quali le parti, i loro avvocati ed il mediatore, sono le parti le protagoniste assolute di tale procedura, tanto che, nell’art. 8, comma 1, d.lgs. n. 28/2010, il legislatore, ne impone l’obbligo di comparizione personale in tutte adunanze innanzi al mediatore, quale garanzia per il buon esito del tentativo di mediazione. A suffragio di tale tesi, la stessa norma assegna agli avvocati la funzione di semplice assistenza e non rappresentanza. Tale apparente depotenziamento del ruolo dell’avvocato, cede il posto ad una sorta di rivalsa dello stesso nell’art. 12 , comma 1, atteso che la stessa norma prescrive che “gli avvocati attestano e certificano la conformità alle norme imperative ed all’ordine pubblico”, affidando allo stesso il ruolo di garante della legalità nella fase conclusiva della procedura, in relazione alla liceità dell’accordo raggiunto tra le parti. In tale contesto, il mediatore è il terzo imparziale che, da una parte ha il compito di informare le parti sulle modalità di svolgimento e sulle finalità della mediazione, e dall’altra di riallacciare il filo del dialogo che si è interrotto tra le stesse, cercando di condurre il tutto in maniera neutrale e riservata.

Ritornando alla necessaria partecipazione della parte in mediazione significativa in tale senso è la sentenza 27 giugno 2019, n. 13630 con la quale il tribunale di Roma ha affermato il principio per cui: “La necessaria partecipazione personale in mediazione, non delegabile a terzo soggetto, salvo casi eccezionali (di impossibilità giuridica o materiale a comparire di persona) è insita nella natura stessa delle attività nelle quali si esplica il procedimento di mediazione e implicita ed ineludibile nella corretta interpretazione del d.lgs. 28/2010. Tale decisone fa chiarezza sulla questione se sia o meno necessaria e indispensabile, salvo giustificato motivo, la presenza personale delle parti nella mediazione obbligatoria.

Il caso

La succitata sentenza, definisce una controversia in materia di responsabilità sanitaria, nella quale veniva eccepita l’improcedibilità della domanda di risarcimento danni proposta dal paziente, per il mancato esperimento della mediazione obbligatoria, non avendo l’attore comprovato in alcun modo, di aver adempiuto all’onere di introduzione preventiva del procedimento di mediazione. Alla luce di ciò, il Giudice disponeva procedersi alla mediazione ai sensi dell’ art. 5 comma 1-bis , d.lgs .n. 28 del 2010. All’incontro di mediazione l’attore non compariva personalmente e non vi era neppure il difensore, (che era in possesso di procura speciale rilasciata dall’attore stesso), il quale aveva delegato a partecipare all’incontro altro difensore, che in sede di primo incontro chiedeva un rinvio. La questione nasceva dal fatto che neppure al successivo incontro l’attore partecipava personalmente; vi partecipava, invece, il solo avvocato difensore che, munito di procura speciale del proprio assistito e dei certificati medici per l’assenza dello stesso ai detti due incontri di mediazione, affermava di non voler entrare in mediazione. Il mediatore dichiarava concluso il procedimento. Alla luce di tale stato di cose, le parti convenute eccepivano di conseguenza la mancata realizzazione della condizione di procedibilità prevista dal richiamato art. 5, comma 1-bis.

Secondo la tesi del Giudicante, “la necessaria partecipazione personale, non delegabile a terzo soggetto, salvo casi eccezionali (di impossibilità giuridica o materiale a comparire di persona) è insita nella natura stessa delle attività nelle quali si esplica il procedimento di mediazione ed implicita e ineludibile nella corretta interpretazione del d.lgs.28/2010, “nel suo insieme proteso a favorire il raggiungimento di un accordo attraverso l’incontro delle parti (personalmente) e il recupero di un corretto rapporto interpersonale messo in crisi dal conflitto insorto. Con riferimento al caso di specie, pronuncia quindi l’improcedibilità della domanda attorea, non ricorrendo nel caso concreto i richiamati casi eccezionali in cui va ammessa detta delega, non essendo credibile né verosimile che per ben due occasioni, neppure l’una a ridosso dell’altra, l’attore sia stato nell’assoluta impossibilità di presenziare al procedimento di mediazione”.

Il pregevole ragionamento su cui si basa la sentenza in esame, prediligendo l’orientamento maggioritario, afferma il principio per cui che non può ammettersi per le persone fisiche (e salva la presenza di un giustificato motivo), la rappresentanza in mediazione della parte, e tanto in virtù di un’ l’interpretazione letterale, sistematica e teleologica del d.lgs. 28/2010 . La questione della mancanza di un espresso divieto nel d.lgs. cit. della rappresentanza, viene risolta alla luce della constatazione che” il detto divieto può essere ricavato dall’insieme delle norme che regolano la mediazione e quindi dalla natura, dalle caratteristiche e dalla funzione propria di questo istituto. In particolare l’espressione “parte” più volte utilizzata dal d.lgs. cit. va intesa come “parte fisica personalmente presente” e non (anche) come “parte fisica non presente ma rappresentata da un terzo”, ponendo l’accento sulla “centralità del contatto diretto e informale fra le parti, vera chiave di volta della possibilità di successo della mediazione (è questo che afferma la sentenza n. 8473/19 del 7.3.2019)” e la valorizzazione della “possibilità che con l’ausilio del mediatore possano essere ricostituiti i rapporti pregressi delle parti (è sempre la sentenza n. 8473/19 del 7.3.2019 ad affermarlo)”, laddove la mancanza della presenza personale, potrebbe pregiudicare le possibilità di un accordo, privando in quanto la parte non presente in mediazione, del suo potere di espressione di volontà .”. Ne consegue che, “il poiché d.lgs. cit. dispone, per la mediazione obbligatoria e demandata, la partecipazione della parte, assistita dall’avvocato (art. 8, comma 1), ne discende che, non potendosi attribuire alla legge “altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore” (art. 12 preleggi), è esclusa dalla legge, secondo un’interpretazione letterale, la presenza del solo avvocato, sia pure munito di delega del cliente”

Obbligatorietà dell’assistenza dell’avvocato

L’incontro preliminare è svolto alla presenza delle parti e dei loro legali, la cui assistenza tecnica è prevista per le materie che rientrano nell’obbligatorietà della mediazione.L’accordo di conciliazione sottoscritto anche dagli avvocati di tutte le parti, ha efficacia di titolo esecutivo senza ulteriori passaggi, poiché con la sottoscrizione del testo i legali ne certificano la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico. In tutti gli altri casi, l’efficacia di titolo esecutivo dell’accordo potrà essere ottenuto attraverso l’omologa del presidente del Tribunale competente. A suffragio della tesi che vede nell’’avvocato una figura centrale nella procedura di mediazione, si fa cenno a una recente sentenza del Tribunale di Vasto, ord. 9 aprile 2018, in cui il Giudice ha rilevato il ruolo dell’avvocato in qualità di professionista che “assiste” la parte nella procedura, diverso dall’avvocato che nell’ambito del processo invece la” rappresenta”.

La sentenza recita: “Il principio di obbligatorietà dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria sancito dal D.Lgs. n. 28/10, è sicuramente compatibile, sotto il profilo dell’onerosità della procedura, con il principio comunitario della tutela giurisdizionale effettiva, sancito dagli artt. 6 e 13 della CEDU e dall’art 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in quanto non determina a carico delle parti, che devono sostenere il peso economico dell’attività di assistenza dei rispettivi avvocati, costi qualificabili come ingenti “.Infatti, La riforma della mediazione apportata al D.L n. 69/2013, che ha introdotto l’obbligo dell’assistenza legale dall’inizio alla fine della procedura di mediazione obbligatoria, vuole attribuire un ruolo centrale al professionista. L’avvocato esperto in tecniche negoziali infatti possiede, rispetto al difensore tecnico tradizionale, competenze umane e relazionali particolari, necessarie a superare il conflitto e addivenire a un accordo fondato sulla collaborazione. Alla luce di queste considerazioni, va da sé che, l’assistenza legale nella procedura di mediazione obbligatoria, non è incompatibile con il diritto comunitario, poiché non genera costi ingenti per le parti, infatti ”i compensi degli avvocati in sede di mediazione sono assai più modesti rispetto a quelli del giudizio, facendo riferimento alle tariffe stabilite per l’attività stragiudiziale e per i non abbienti è possibile ricorrere al gratuito patrocinio, come previsto dal comma 1 dell’art 75 del D.P.R 115/02: “L’ammissione al patrocinio è valida per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse”.

Online Dispute Resolution

Il progresso tecnologico ci pone di fronte e nuove sfide, nelle quali si colloca la mediazione telematica, il cui ricorso, è stato incoraggiato dall’Unione Europea. L’online dispute resolution, nasce nel America settentrionale, verso la metà degli anni Novanta, con l’intento iniziale di gestire le controversie nascenti dalla pubblicazione in Rete di materiali ritenuti diffamatori e lesivi di diritti o interessi altrui. Nello scenario attuale, le O.D. R., hanno rivelato la loro efficacia soprattutto nel B2B ( Business to Business) che nel B2C ( Business to consumer), poiché rappresentano una valida alternativa alle lungaggini processuali e nel contempo, consentono di superare le difficoltà legate alla ricerca della giurisdizione competente ed ai costi relativi agli elevati costi delle liti internazionali .La legge di disciplina delle Camere di Commercio del 29 Dicembre 1993, la n. 580,( Riordinamento delle camere di commercio, industria artigianato ed agricoltura) che attribuisce alle Camere di Commercio il compito di promuovere la costituzione di commissioni arbitrali, ha posto le premesse per l’applicazione dei meccanismi stragiudiziali anche alle controversie tra imprese, facendo da apripista all’orientamento ( ratificato nella legge del 18 Giugno 1998), il quale prevedeva l’obbligo di esperire un tentativo di conciliazione tra le imprese, prima di adire l’autorità giudiziaria. Il passo successivo è stato il recepimento, attraverso il D.lgs.9 aprile 2003, n. 70, della direttiva 2000/31 dell’8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, commercio elettronico in particolare, nel mercato interno,. che introduce strumenti di composizione stragiudiziale delle controversie riconoscendo espressamente alcune forme anche telematiche, di sistemi alternativi. Esso prevede che prestatore e destinatario del servizio della società dell’informazione, possano adire anche organi di composizione extragiudiziale che operano in via telematica, gettando le basi di un percorso di valorizzazione delle Online dispute resolution .

Il ricorso alle O.D.R, cui per ragioni di economia espositiva, accennerò brevemente, rappresenta un valore aggiunto alle ADR tradizionali, poiché il cyber spazio favorisce l’incontro di soggetti che, se residenti in luoghi tra di loro distanti, non avrebbero altrimenti avuto l’opportunità di confrontarsi. Come poc’anzi detto, con il Regolamento n. 524/2013, l’UE ha disposto la creazione di un sistema di alternative dispute resolution ad hoc denominato, avente ad oggetto le controversie digitali, sviluppatesi nello spazio comunitario, e nel contempo, l’istituzione di una piattaforma informatica per la gestione del procedimento (piattaforma O.D.R),utilizzabile da parte dei consumatori e dei professionisti che intendano di risolvere extragiudizialmente le controversie scaturite da operazioni on line. Tale piattaforma, è collegata direttamente a tutti gli stati membri, i quali hanno l’obbligo di comunicare periodicamente all’UE, gli enti nazionali reputati “competenti per materia”. Ricevuta la domanda, la Commissione demanderà la gestione della controversia al Paese che, alla luce degli elementi indicati nel reclamo, è ritenuto competente, in particolare agli enti dallo stesso Paese indicati e inseriti nell’elenco ufficiale delle A.D.R.nazionali. Sono 117 allo stato attuale gli organismi ad essa collegati, per la risoluzione alternativa delle controversie di 17 paesi dell’UE. Nonostante la grande soddisfazione da parte dei consumatori rispetto alla gestione dei reclami, l’utilizzo e la conoscenza di questi sistemi è basso, e questo poiché, i consumatori europei preferiscono ricorrere, per la risoluzione delle loro liti, ai servizi offerti dai venditori. Per quanto riguarda la situazione in Italia in tal senso è poco incoraggiante, atteso che, sono stati varati solo dei protocolli tra consumatori ed imprese, che prevedono il ricorso alla piattaforma europea, tra i quali il più evoluto è quello del “Servizio conciliazioni clienti energia”.

Conclusione

La scelta legislativa tesa ad incentivare la mediazione quale strumento ideale di risoluzione delle controversie, ha portato alla progressiva emersione di nuove figure professionali. Quella dell’avvocato esperto in tecniche negoziali, che “assiste ”la parte nella procedura di mediazione, che si distingue dalla figura tradizionale dell’avvocato, esperto di tecniche processuali, che “rappresenta” la parte nel processo. Al professionista forense, in altri termini, è richiesta l’acquisizione di nuove competenze di tipo umano e relazionale (ad esempio, la capacità di ascoltare in modo attivo, di sapere rimanere in silenzio, la capacità di comunicare con il cliente e con le controparti, l’empatia, e la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate), che si aggiungono a quelle di difesa tecnica di tipo tradizionale. Tali competenze professionali, presupponendo l’approfondimento di aspetti non solo giuridici, ma anche attinenti alla sfera dei valori, dei sentimenti e delle emozioni che sono alla base di ogni conflitto, richiedono l’abbandono della logica avversariale e di scontro, tipica delle tecniche processuali e del negoziato di “posizioni” (ossia quello tradizionale ove ogni parte cerca di ottenere per sé il maggiore risultato possibile.

360digitalskill
Diventa un leader digitale: crea il percorso per te e il tuo team
Risorse Umane/Organizzazione
Smart working

Il bravo avvocato è colui che intavola un negoziato di interessi, che tenga conto cioè dei reali interessi del suo cliente, comprendendo in maniera empatica appunto, il punto di vista dell’altra parte, per arrivare a una cooperazione con la stessa ed eventualmente al raggiungimento di un accordo quanto più rispettoso delle reali necessità di tutte le parti convolte nel conflitto. Altra figura cui sono richieste specifiche abilità e professionalità, poiché deputata alla conduzione della procedura, è quella del mediatore, che è colui il quale agevola e guida le parti nel processo di superamento delle proprie posizioni, facendo emergere i reali interessi sottesi alla lite. Il tutto, al fine di ripristinare il dialogo che tra le stesse si è interrotto. E in tale contesto, è d’obbligo che i reali protagonisti di tale processo di epocale innovazione che ci ha investito, acquisiscano nuove competenze, atte a tradurre le proprie abilità e la propria professionalità, anche nell’ambiente del cyber spazio. Professionisti che, avvalendosi dei necessari ed efficaci strumenti in grado di tradurre tale processo e consentirne la realizzazione nella sua reale portata, consentano di creare un’efficace giustizia alternativa.

@RIPRODUZIONE RISERVATA

Articolo 1 di 3