Processi telematici e diritti fondamentali di difesa: vantaggi e rischi - Agenda Digitale

L'approfondimento

Processi telematici e diritti fondamentali di difesa: vantaggi e rischi

L’accelerazione della giustizia digitale nel corso dell’emergenza sanitaria ha portato all’implementazione delle udienze da remoto e dei processi telematici: una situazione che porta semplificazione, ma che potrebbe andare a ledere in certi casi i diritti di difesa

30 Nov 2020
Massimo Borgobello

Avvocato a Udine, co-founder dello Studio Legale Associato BCBLaw, PHD e DPO Certificato 11697:2017

Se da un lato i processi telematici semplificano le procedure, consentendo la continuità operativa della giustizia soprattutto nell’ambito dell’emergenza sanitaria, d’altra parte il dibattito è acceso sulla possibilità che in certi casi possano essere lesi i diritti di difesa. Approfondiamo, quindi, come i sistemi dei diversi processi telematici vadano a coordinarsi tra loro, chiarendo se non possano determinare lesioni dei diritti di difesa.

Processo penale telematico, lo stato dell’arte

Intanto, anche se con fortissime limitazioni, è ufficialmente partito il Processo Penale Telematico: lo ha sancito l’art. 24 del Decreto Legge n. 137 del 28 ottobre 2020, convertito in legge il 9 novembre 2020.

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Il processo telematico è già realtà nei settori civile (PCT), amministrativo (pat) e tributario (ptt): ora arriva il difficile avvio anche per il diritto penale (ppt). Difficile per diverse ragioni: in primo luogo la cultura penalistica, nel nostro ordinamento, è prevalentemente orale (per professori, avvocati, pubblici e giudici); per i dirigenti degli uffici giudiziari e per gli operatori del settore giustizia, d’altra parte, il “salto” culturale da fascicolo cartaceo a fascicolo telematico è significativo. La base di partenza è costituita dai sistemi del processo civile telematico e del processo amministrativo telematico: in pratica, il deposito degli atti avviene mediante invio di pec con firma digitale alla cancelleria del tribunale (civile o amministrativo regionale).

Il sistema del pct è stato fortemente criticato per alcune incongruenze: su tutte, l’esigenza di effettuare più invii in caso di depositi che superino i 30 mega di “peso” digitale; la proposta formulata dalle Associazioni di categoria degli avvocati (l’Associazione Italiana Giovani Avvocati su tutte) era di impostare un sistema di server del ministero della giustizia per effettuare upload. Il ppt recepisce il sistema dell’upload, consentendolo, fino al gennaio 2021, per le memorie e le istanze “indirizzate” per legge alla Procura della Repubblica competente per territorio (ad esempio le istanze di interrogatorio e le memorie depositate ai sensi dell’art. 415 bis del Codice di procedura penale, ossia quelle interlocutorie scritte in seguito alla conclusione delle indagini preliminari ed alla notificazione del relativo avviso).

Una ricevuta di accettazione del sistema prova l’avvenuto deposito e si può ottenere cliccando sulla relativa icona; ad oggi, tuttavia, gli operatori del diritto lamentano serie disfunzioni del sistema (in altre parole, o si deposita in cartaceo o a mezzo pec perché il portale spesso non è operativo). Per quanto riguarda atti inviati ad altri Uffici Giudiziari, fino al 31 gennaio 21, sarà possibile depositare “tutti gli atti, documenti e istanze comunque denominati diversi da quelli indicati nei commi 1 e 2” del citato art. 24 D.L. n. 137/2020 mediante trasmissione dei relativi file con messaggio PECagli indirizzi PEC degli uffici giudiziari destinatari ed indicati in apposito provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati e pubblicato sul Portale dei servizi telematici” (art. 24, comma 4 D.L. n. 137/2020). Il provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati e pubblicato sul Portale dei servizi telematici indica la necessità di inviare atti in formato pdf originario con firma digitale o con firma elettronica qualificata e fissa in 200 dpi la risoluzione massima delle immagini inviate.

I problemi legati al fascicolo

Il sistema sconta ancora seri limiti se si considerano le modalità di accesso ai fascicoli penali (ossia all’insieme di atti di indagine e non solo che poi determinano genesi e sorte di ogni processo). Nel processo civile è consentito alle parti consultare il fascicolo telematico della causa e di effettuare il download dei documenti senza costi e senza accessi alle cancellerie. Semplificando e generalizzando, nel processo penale un avvocato che voglia conoscere gli elementi di accusa a carico del proprio assistito deve effettuare un primo accesso alla Procura della Repubblica (in caso di fascicolo con indagini concluse o già in fase di processo) oppure alla cancelleria del Giudice per le indagini preliminari (in caso di misure cautelari).

Successivamente, prima del giudizio, dovrà effettuare un altro accesso per verificare la correttezza della documentazione inserita nel fascicolo per il dibattimento (capita che vi entrino per errore documenti del fascicolo del Pubblico Ministero che non vi devono trasmigrare per legge). Questo secondo accesso è necessario perché chiedere l’espunzione dal fascicolo del dibattimento di un documento inseritovi illegittimamente è atto da farsi prima dell’apertura del dibattimento, a pena di decadenza; in altri termini, se non ci si accorge in tempo del documento illegittimamente inserito, esso entrerà nel fascicolo, ne farà parte e potrà essere utilizzato dal giudice per la decisione. In tutti questi casi, per avere certezza giuridica del materiale inserito nei vari fascicoli e nelle varie fasi, è necessario chiedere la copia integrale del fascicolo, al costo di euro 3,87 per ogni quattro fogli – se le copie sono chieste senza urgenza, cioè consegnate entro il quinto giorno successivo alla richiesta -.

Video, registrazioni di intercettazioni e materiali informatici di altro tipo (ad esempio file xml per le fatture elettroniche), vengono copiati e rilasciati nella stessa tempistica delle copie cartacee, al costo di euro 329 per ogni cd. Chiaro che un processo penale telematico mirato a cercare una verità processuale deve prevedere una totale digitalizzazione del materiale d’indagine e del materiale del processo (verbali d’udienza, registrazione e trascrizione delle testimonianze seguono modalità di richiesta copie degli altri atti), con acceso gratuito, per il difensore (e, conseguentemente, per il cittadino) di tutta la documentazione, in qualunque formato essa si presenti.

Le critiche al processo con udienza da remoto 

L’art. 23 del Decreto ristori, ormai convertito in legge, ha istituzionalizzato il processo d’appello da remoto ed in camera di consiglio (salvo le ipotesi di nuova istruzione probatoria, da effettuare in presenza). Concretamente, salvo richiesta di celebrazione dell’udienza in presenza da parte di P.M. o avvocato difensore, l’udienza viene svolta da remoto mediante la piattaforma Microsoft Teams. Il collegio giudicante non si riunisce materialmente, ma decide in camera di consiglio virtuale. Questa scelta legislativa ha destato svariate critiche da parti diverse e per motivi opposti. Gli avvocati penalisti dell’Unione Camere penali hanno duramente criticato remotizzazione della camera di consiglio perché, di fatto, andrebbe ad elidere la collegialità della decisione.

Detto altrimenti, se i giudici a latere non sono fisicamente presenti, difficilmente potranno accedere al fascicolo del processo perché questo non è virtuale (nella prassi delle corti d’appello è impossibile fare le fotocopie di tutto il fascicolo per ogni consigliere non presente). Questa situazione di fatto determina, effettivamente, una decisione più sbilanciata verso il relatore (cioè il giudice d’appello cui è affidato lo studio preliminare del processo), determinando una decisione, sostanzialmente, monocratica. Altro elemento criticato dai penalisti è la cartolarizzazione dell’appello a scapito dell’oralità: è infatti previsto il deposito della requisitoria del Procuratore generale presso la Corte d’appello e di una memoria del difensore in sostituzione della discussione.

Chi pratica le aule di giustizia sa, tuttavia, che spesso le udienze di secondo grado si concretizzano in una richiesta di conferma della sentenza di primo grado da parte del procuratore generale ed in un richiamo ai motivi di appello (scritti) da parte della difesa: il vulnus, in pratica, sarebbe più di principio che di sostanza. L’Associazione Nazionale Magistrati, da parte sua, ha manifestato dissenso nei confronti della novità legislativa perché non incidente sul primo grado di giudizio. Detto altrimenti, mentre nella fase uno della pandemia molte udienze si sono celebrate da remoto (con l’emanazione anche di sentenze), in questa fase il processo di primo grado resta – ad oggi – in presenza.

I diritti fondamentali di difesa

Chi scrive ha personalmente, a marzo, celebrato un processo da remoto con applicazione della pena su richiesta delle parti (volgarmente, patteggiamento) dal proprio studio professionale, con il proprio cliente presente. Quest’ultimo ha chiesto al giudice di rileggere la sentenza ed alcuni chiarimenti, che gli sono. Ciò che si deve comprendere, a questo punto, è che la giustizia in generale è un settore che deve collocarsi nel 2020, rinunciando a tutte le inutili ritualità che l’hanno resa barocca, incomprensibile per il cittadino e lontana dalla realtà concreta. Ciò che non si deve perdere nella modernizzazione di un sistema vetusto sono le garanzie del processo accusatorio e l’oralità sostanziale delle udienze, dove giudice e parti possono “guardarsi in faccia”, per avere una comprensione piena del fenomeno giudiziario (processo o causa) che stanno vivendo concretamente in quel momento.

Semplificando, l’udienza da remoto per adempimenti “burocratici” da un lato va accolta come uno strumento di utile semplificazione, ma dall’altro non deve essere la breccia per sgretolare il muro di garanzie costituito dalle udienze in presenza e dalla relativa regolamentazione. Nessun giudice può impedire una verbalizzazione ad un avvocato in un tribunale, alla presenza di un cancelliere, magari mentre chiede chiarimenti ad un testimone. La stessa garanzia non è assicurata in un processo virtuale, in cui il giudice può silenziare l’avvocato con un clic.

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