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I nuovi confini dell’insider trading nel mondo degli NFT: il caso Chastain-Opensea

L’esempio di un manager statunitense coinvolto in una vicenda giudiziaria perché accusato di aver usato le informazioni della piattaforma Opensea per speculare sugli NFT offre lo spunto per riflettere su come può cambiare il concetto di insider trading

16 Set 2022
Luca Sanna

Avvocato, Studium Cives

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L’ultimo anno è stato caratterizzato da importanti perdite finanziarie legate agli investimenti digitali ed ai criptoasset. Negli Stati Uniti quest’estate è assurto agli onori delle cronache il caso di Nathaniel Chastain arrestato con l’accusa di insider trading, frode telematica e riciclaggio. L’informatico e manager statunitense rischia fino a 40 anni di reclusione per aver utilizzato le informazioni della piattaforma OpenSea per speculare sulla vendita degli NFT.

La peculiare casistica rischia di definire il ruolo dell’insider trader all’interno di un mercato caratterizzato dalla libertà degli operatori e mette a repentaglio per la prima volta da anni il principio penalistico nulla poena sine lege. Con tale espressione si intende definire l’ambito di applicazione della pena, cristallizzando l’applicazione della stessa all’esistenza di una fattispecie espressamente indicata all’interno di una legge o di un codice.

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Cosa dice la legge

Ciò rappresenta il principio della tassatività che nell’ordinamento italiano è sintetizzato dall’art. 1 del codice penale, rimasto invariato sul punto sin dai tempi di Alfredo Rocco : “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite”. In altri termini per oltre mille anni, e per quasi un secolo nel nostro ordinamento, ogni persona ritenuta colpevole di un illecito doveva ricevere la condanna della propria condotta solo se all’interno dell’ordinamento statale tale illecito era stato previsto. In caso contrario il presunto reo doveva essere assolto con la formula “il fatto non costituisce reato”.

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Ad eccezione del periodo successivo al secondo dopoguerra, laddove in presenza di un comportamento moralmente deprecabile i vari ordinamenti hanno permesso l’applicazione di pene esemplari per punire il regime nazista, negli stati cosiddetti liberali e democratici, mai ci si è spinti oltre la punibilità della fattispecie penale descritta all’interno delle norme ordinamentali. Tale assioma giuridico però appare essere cambiato innanzi ad un fenomeno i cui confini ancora non sono stati disegnati, come il fenomeno degli NFT. Senza voler analizzare le difficoltà di inquadramento giuridico dei non fungible Token, è sufficiente rimarcare in questa sede come la società civile e informatica purtroppo viaggia ad una velocità decisamente più intensa rispetto all’evoluzione giuridica del fenomeno. Nella realtà dei fatti la vendita e l’incremento di valore delle opere d’arte NFT hanno di fatto paventato al semplice “operaio informatico” – coinvolto anche accidentalmente nella creazione dell’algoritmo informatico alla base del token – l’idea di poter “fare denaro” sfruttando un mercato in rapida ascesa.

Insider trading, il caso Opensea

Nathaniel Chastain era il product manager della piattaforma Openasea la quale, seguendo l’esempio delle scimmie NFT, immagini uniche digitali dei primati vendute per oltre un milione di dollari l’una, ha voluto distribuire sul proprio market digitale le immagini di alieni in procinto di saziarsi attraverso la consumazione di un piatto di ramen, spaghetti iconici della tradizione culinaria giapponese. Tali opere venivano inserite in una sorta di progetto artistico denominato “Spectrum of a Ramenfication Theory”.

Sfruttando tale conoscenza il manager statunitense ha utilizzato la conoscenza dell’orario di pubblicazione delle opere d’arte all’interno del mercato digitale per aggiudicarsi oltre 40 opere, quelle che considerava più appetibili, cavalcando il periodo storico favorevole per poter incrementare il proprio patrimonio personale.

Il superamento del principio di tassatività

A difesa di Chastain sono scesi gli avvocati dello stato di New York e del New York Council of Defense Lawyers i quali hanno evidenziato come non tutti i casi dii conoscenza di informazioni privilegiate possano comportare l’accusa di riciclaggio e di insider trading. Ogni legge ha precisi confini e seppur il contegno di Chastain sia una cattiva condotta lavorativa, semmai in conflitto di interesse con l’azienda per la quale lavora, ciò non produce necessariamente un illecito di natura penale, specie nel caso in cui non esiste una norma che disciplina espressamente il caso di specie.

In altri termini in assenza di una fattispecie penalmente rilevante, non si comprende per quale ragione tale contegno debba produrre una risposta coercitiva da parte dell’ordinamento. Sia l’ufficio del Pubblico Ministero sia l’avvocato di Chanstain si sono rifiutati di rilasciare un’intervista al Wall Street Journal che li aveva contattati, ma il profilo sembra ben delineato: il superamento del principio della tassatività. Il New York Council of Defense Lawyers ha commentato che se il caso arriverà innanzi ad una giuria, d’ora in poi sarà possibile perseguire il crimine di un agente immobiliare che, avuta la notizia della vendita di un terreno ad una grande società di sviluppo immobiliare, consigli al proprio cliente di alzare il prezzo dell’immobile attiguo ovvero di attendere al fine di realizzare un introito più elevato.

Conclusione

L’argomento è scottante e i tribunali italiani in cerca di visibilità purtroppo non sono pochi. È il caso quindi di evidenziare i rischi di una estensione analogica delle fattispecie penali e delle applicazioni delle pene, poiché in un mondo come quello attuale il rischio di ritrovarsi coinvolti in casi limite è elevato. Per mera ipotesi, alla luce dell’esperienza americana, se chiunque avesse avuto un fratello che lavorava presso la Swatch per la vendita degli orologi prodotti in collaborazione con la Omega relativi alla serie “mission to moon” e avesse acquistato il prodotto in anticipo, con tale estensione analogica della norma – nel caso di acquisti speculativi – avrebbe rischiato anni di carcere, senza la previsione esplicita di una fattispecie concreta. Lo stesso valga per gli acquisti massivi per ragioni “speculative” dei biglietti dei Coldplay in previsione del concerto in programma nel 2023.

Importante quindi di fare attenzione alle proprie condotte perché se è vero che l’occasione fa l’uomo ladro è anche vero che non sempre tutto finisce con un lieto fine.

@RIPRODUZIONE RISERVATA

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