Antitrust e mercati digitali, la Ue cambia approccio con il New Competition Tool - Agenda Digitale

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Antitrust e mercati digitali, la Ue cambia approccio con il New Competition Tool

Con il “New Competition Tool”, la Ue mira a colmare le lacune delle attuali regole di concorrenza europee, consentendo un intervento tempestivo ed efficace nei confronti dei problemi strutturali che caratterizzano alcuni mercati, anche quello digitale. Ecco in cosa consiste il nuovo approccio

16 Dic 2020
Irene Picciano

Counsel, Portolano Cavallo

I recenti casi Amazon e Google aperti dalle autorità antitrust nazionali ed europee hanno portato nuovamente alla ribalta l’attualità del tema delle piattaforme digitali e della necessità di procedere quanto prima a una definizione di un nuovo quadro regolatorio.

La Ue si sta muovendo in tal senso con una serie di strumenti, tra cui il “New Competition Tool”, con l’obbiettivo di colmare le lacune delle attuali regole di concorrenza europee, consentendo un intervento tempestivo ed efficace nei confronti dei problemi strutturali che caratterizzano alcuni mercati (compreso quello digitale) profondamente modificati dall’affermarsi dei giganti del web (cosiddetti “GAFAM companies”, segnatamente Google, Amazon, Facebook, Apple e Microsoft).

Facciamo il punto sulle azioni in corso e sugli strumenti normativi che consentirebbero alla Ue di cambiare approccio nella valutazione delle criticità concorrenziali.

Lo sviluppo dei mercati digitali e i limiti dell’attuale assetto normativo

Nel caso Amazon dello scorso novembre, la Commissione Europea ha inviato alla piattaforma digitale una comunicazione degli addebiti in relazione alla violazione dell’articolo 102 TFUE (relativo all’abuso di posizione dominante) per l’utilizzo di dati non pubblici sui venditori indipendenti, avviando altresì una seconda indagine sulle pratiche commerciali di Amazon nel settore del commercio elettronico.

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Parallelamente, il recente caso Google, sempre dello scorso novembre, ha visto l’apertura d’istruttoria da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per abuso di posizione dominante con riferimento alla disponibilità e l’utilizzo dei dati per l’elaborazione delle campagne pubblicitarie di display advertising. Tale istruttoria si associa all’azione intrapresa a livello europeo da 165 società (tra le quali Expedia, Trivago, Kelkoo) per chiedere alla Commissione Europea di intervenire con urgenza per impedire a Google di favorire i propri servizi nei risultati del motore di ricerca (sulla scia dei recenti casi che hanno già visto più volte Google sanzionata al livello europeo e culminati nella recente sanzione da 1,49 miliardi di euro).

La rapida digitalizzazione della società e dell’economia ha portato alla luce nuovi rischi per la concorrenza associati allo sviluppo dei mercati digitali, a seguito dell’enorme concentrazione venutasi a creare nelle mani di poche aziende in grado di monitorare il comportamento dei propri clienti e concorrenti e di influire sulle politiche della domanda e dell’offerta di beni e servizi digitali. In questo mutato contesto di mercato, l’attuale assetto regolatorio ha mostrato tutti i propri limiti, rendendo così necessaria la predisposizione di una serie di interventi normativi che consentano di rivedere alcuni dei paradigmi fondamentali delle attuali teorie antitrust che non appaiono più adatte nel contesto digitale. Tale necessità ha portato la Commissione Europea a studiare un insieme di misure, con l’obiettivo di stabilire norme più chiare che tutelino il corretto funzionamento della concorrenza e del mercato interno a protezione dei nuovi operatori e dei consumatori.

Quanto sopra si è tradotto, lo scorso giugno, nell’avvio di una consultazione nota come “Digital Services/Markets Act”, un insieme di misure volte a definire non solo gli oneri e le responsabilità dei fornitori dei servizi digitali a tutela dei propri utenti, ma anche regole che riequilibrino gli attuali assetti concorrenziali rispetto al ruolo delle grandi piattaforme online, che oggi agiscono come “gatekeepers” (ovvero i soggetti che controllano i “cancelli” del web influendo in modo determinante sull’accesso e lo svolgimento delle attività di piattaforme, motori di ricerca e social networks, influenzandone le dinamiche e i prezzi).

Il New Competition Tool

In modo particolare, alcune di queste misure riguardano una proposta di regolamento (nota come “Ex ante regulatory instrument of very large online platforms acting as gatekeepers”) dedicata ai profili concorrenziali associati all’esplosione del mercato digitale, affiancandosi ad un altro fondamentale strumento: il “New Competition Tool” (“NCT”), volto ad integrare i tradizionali strumenti offerti dall’applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE a tutela della concorrenza all’evoluzione della moderna economia dei mercati digitali e non digitali.

Concentrandoci su quest’ultimo strumento, come evidenziato nella valutazione d’impatto iniziale (“Inception Impact Assessment”), l’esperienza maturata dalle autorità di concorrenza europee e nazionali sia nei casi antitrust che in materia di concentrazioni ha ormai posto in risalto i molteplici problemi concorrenziali strutturali spesso riguardanti le caratteristiche intrinseche di alcuni mercati, tra i quali quelli digitali, con ricadute negative sullo svolgimento del gioco concorrenziale in termini di prezzi, qualità e scelta per il consumatore.

Nello specifico, ai “rischi strutturali” per la concorrenza associati a determinate caratteristiche di alcuni mercati, nei quali la presenza di evidenti effetti di rete si associa al comportamento di imprese dominanti (o comunque oligopolisitiche) in grado di controllare l’accesso agli stessi (gatekeeper) o dar luogo a forme di tacita collusione, si affiancano le “carenze strutturali”, cioè i fallimenti strutturali del mercato causati dall’elevata concentrazione o dalla presenza di barriere all’entrata, dalla mancanza di accesso ai dati o dall’accumulo di dati, oppure, nei casi di strutture oligopolistiche, dai rischi di collusione tacita e di eccessiva trasparenza dei mercati dovute all’utilizzo di sofisticati algoritmi.

Un cambiamento di approccio in quattro step

Per rimediare a tali rischi e carenze strutturali, la Commissione ipotizza uno scenario di base consistente nel lasciare il quadro concorrenziale invariato e procedendo ad una valutazione caso per caso, come fatto sino ad ora. In alternativa, propone quattro opzioni che porterebbero ad un cambiamento di approccio (da qui il nome di New Competition Tool) nella valutazione delle criticità concorrenziali, puntando ciascuna su diversi strumenti basati o sulla presenza di una dominanza o sulla struttura del mercato.

  • Il primo strumento, di portata orizzontale, consentirebbe di affrontare i problemi di concorrenza derivanti dalla condotta unilaterale delle imprese dominanti, senza necessità di accertare previamente una violazione dell’articolo 102 TFUE.
  • Anche il secondo strumento sarebbe basato sulla nozione di dominanza, ma avrebbe una portata limitata ai settori in cui emergono con più evidenza problemi strutturali di concorrenza.
  • Il terzo strumento avrebbe sempre portata orizzontale ma, a differenza del primo, si baserebbe sulla struttura del mercato e non sarebbe quindi limitato alle sole imprese in posizione dominante.
  • Infine, il quarto strumento sarebbe basato sulla struttura del mercato ma con portata limitata ai settori in cui emergono con più evidenza problemi strutturali di concorrenza.

La specificità della portata della seconda e quarta opzione consentirebbe di affrontare le questioni individuate nei mercati che sono maggiormente esposti a tali problemi e nei quali c’è il maggiore rischio di riduzione concorrenziale (cosiddetto “winning take most” scenario). E, se per un verso questi ultimi sono particolarmente pressanti e percepiti nei mercati digitali, occorre comunque tener conto che settori interi dell’economia (dall’energia ai media, fino all’industria farmaceutica ed automotive) diventeranno sempre più digitali nei prossimi anni. Pertanto, qualsiasi soluzione dovrebbe essere lungimirante, consentendo alla Commissione di affrontare nuove questioni in mercati in continua evoluzione senza introdurre incertezze in merito alle possibili applicazioni. Le opzioni 1 e 3 sarebbero, invece, applicabili su tutti i mercati, analogamente alle previsioni di cui agli articoli 101 e 102 TFUE.

Quanto alle possibili conseguenze, nessuna delle quattro opzioni prevederebbe come esito l’accertamento di una infrazione o l’imposizione di sanzioni, e nessuna quindi darebbe origine ad azioni risarcitorie. Il NCT conferirebbe alla Commissione il potere di imporre alle imprese determinati obblighi, comportamentali o strutturali.

Il regime di market investigations

Nella propria operatività, il NCT sembrerebbe quindi essersi ispirato al regime di market investigations già presente in diversi paesi, tra i quali Grecia e UK dove, dagli inizi degli anni 2000, tale strumento è stato utilizzato per affrontare problematiche concorrenziali non strettamente ricadenti nel perimetro di applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE. In questi casi, per poter imporre rimedi nell’ambito del regime di market investigation, l’autorità britannica deve essere in grado di dimostrare l’esistenza di un cosiddetto effetto avverso sulla concorrenza (“adverse effect on competition”, AEC) definito come “qualsiasi caratteristica o combinazione di fattori presenti in qualsivoglia mercato rilevante limiti, impedisca o sia in grado di distorcere la concorrenza relativa alla fornitura o l’acquisizione di beni o servizi” similmente a quanto potrebbe accadere qualora si utilizzasse la terza opzione prevista dal NCT.

Altri paesi europei stanno procedendo nella stessa direzione, come la Germania, dove ad inizio 2020 è stato proposto un progetto di riforma (“Digital Act”) volto a modernizzare le norme antitrust adattandole ai mercati digitali, al fine di ampliare i poteri del Bundeskartellamt. Queste norme prevedono, tra le altre cose:

  • la possibile estensione della “essential facility doctrine” alle infrastrutture di dati, in modo da farvi rientrare il rifiuto di concedere l’accesso a dati, reti, etc.;
  • l’introduzione di regole più rigorose per i gatekeepers rispetto a quelle attualmente applicabili alle imprese dominanti;
  • una revisione dei criteri per la notifica delle operazioni di concentrazione che tenda a prevenire in diversi settori (tra i quali il digitale) le c.d. killer acquisitions.

Conclusioni

Ciò detto, nel contesto del dibattito attualmente in corso a livello UE, un ruolo fondamentale giocherà il grado di certezza sui criteri ex ante e le evidenze in merito all’effettiva sussistenza dei rischi o carenze strutturali in grado pregiudicare il gioco concorrenziale. Diversamente, il NCT rischia di aprire il varco a molteplici impugnazioni o, viceversa, di rimanere uno strumento sterile se le diverse authorities dovessero preferire ricondurre i possibili scenari nel solco del consolidato case-law sviluppato dalle autorità di concorrenza o dalle corti europee o nazionali. A tale riguardo, la Commissione si propone di raccogliere ulteriori proposte dagli stakeholders allo scopo di giungere ad una proposta di regolamento entro la fine del 2020.

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