Le autorità di vigilanza e la magistratura hanno posto sotto pressione le pratiche anticoncorrenziali delle big tech. Le autorità antitrust internazionali si stanno muovendo in ordine sparso, ma con due soggetti importanti, la Federal Trade Commission (FTC) e la Commissione Europea che convergono verso una interpretazione del ruolo limitante della concorrenza svolto dalle piattaforme internet di accesso, i cosiddetti gatekeeper, i guardiani della rete.
L’atteggiamento interventista verso le big tech di Ue e Usa
La convergenza tra Stati Uniti ed Europa nell’atteggiamento interventista verso big tech è teorizzato dalla presidente della FTC, Lina Kahn, che si sta muovendo attivamente per contrastare le loro posizioni dominanti. Lina Kahn, la più giovane presidente della FTC (oggi ha 34 anni) vuole superare i limiti che tradizionalmente ha l’antitrust americano, dovuti ad una attenzione riposta essenzialmente sulla tutela del consumatore e molto meno attenta alla manipolazione delle condizioni competitive del mercato (limitazione della libertà economica di aziende in competizione)[1]. Vuole farlo recuperando l’impostazione del giudice della Corte Suprema Louis Brandeis, ispiratore di una interpretazione liberale del ruolo dell’antitrrust.
La causa Epic-Google: cosa cambia dal caso Apple
Il primo livello di giudizio nella causa aperta contro Google da Epic – produttore tra le altre cose del diffusissimo videogioco Fortnite – per comportamenti anticoncorrenziali, si è concluso con la vittoria di Epic su tutta la linea. Ora Google ricorrerà in appello e forse l’indirizzo decisivo sulla materia lo darà alla fine la Corte Suprema, a cui son ricorsi i contendenti nella causa “gemella” che Epic aveva aperto contro Apple e conclusa al primo e secondo grado con scarsa soddisfazione per la querelante.[2]
E qui si apre una prima riflessione. Come mai le due cause aperte da Epic prima contro Apple poi contro Google per la posizione monopolistiche che esse esercitano attraverso gli app store e i sistemi di pagamento proprietari ad esse indissolubilmente connessi, si sono concluse in modo così diverso?
Il primo livello di giudizio con Apple aveva respinto l’accusa di abuso di posizione dominante, aveva imposto il pagamento delle fee ad Epic, e questo aveva fatto cantare vittoria ad Apple. Il giudice aveva anche stabilito che per il futuro Apple dovesse comunque aprire il sistema di pagamenti a soluzioni alternative, e questa decisione inciderà sui ricavi attesi di Apple, perché, dopo il primo giudizio del 2021, l’appello ha confermato nella scorsa primavera le decisioni del primo processo.
Con Google le cose sono andate molto diversamente. Google aveva rimosso Fortnite da Google Play per contrastare la scelta di Epic di scaricare contenuti del gioco al di fuori di Google Play, evitando così le commissioni imposte da Google. Google, dopo la sentenza Epic – Apple, pensava di avere la strada aperta ad una vittoria. La Corte federale della California ha, invece, stabilito che Google ha violato le leggi a tutela della concorrenza[3].
Epic chiedeva che Google aprisse il sistema chiuso Google Play – Google Play Billing a app stores di terze parti, e consentisse l’accesso a sistemi di pagamento alternativi, mentre Google sosteneva che in questo modo si sarebbe compromessa la sicurezza della piattaforma e si sarebbe indebolita la posizione competitiva di Google rispetto ad Apple.[4]
Il processo ha stabilito, l’11 dicembre scorso, che effettivamente Google ha creato un sistema monopolistico illegale, che fa leva sulla pozione dominante dell’azienda nelle diverse aree di business, le cui regole di accesso stringono l’utente in una rete a maglia fitta da cui non può uscire. Il risultato più importante è che, per diversi anni, Google dovrà lasciare che gli sviluppatori guidino gli utenti al di fuori del Play Store di Google.
Le ragioni alla base del diverso esito dei due giudizi
Secondo una interpretazione giuridicamente fondata, il diverso esito dei due giudizi, Epic-Apple e Epic-Google, dipende dalla diversa natura del potere di mercato dei due soggetti posti sotto accusa da Epic.
Anche se Apple rappresenta con OiS un sistema di servizi assai più chiuso di Google con Android, questa differenza viene valutata, secondo l’interpretazione prevalente delle norme antitrust, come una posizione che non intende imporre un potere monopolistico al mercato ma semplicemente come una politica di integrazione verticale tra prodotto e servizio, diretta esclusivamente ai propri clienti, senza manovre volte a conculcare la posizione dei concorrenti.
La posizione di Google, invece, risulta meno difendibile per un motivo opposto: l’apertura del sistema Android viene sfruttata da Google per imporre agli utenti limitazioni agli accessi di terzi. In questo senso, sono molto gravi e sono stati valutati molto negativamente nel processo, gli accordi segreti di Google con Nintendo e Activision a cui Google ha pagato milioni di dollari per convincerli a non creare un proprio play store e a basarsi su Google Play. Ad Activision sono stati offerti 360 milioni di dollari, alla stessa Epic quasi 150. Ma anche la rivale Apple e la cliente Samsung sono oggetto di accordi e pagamenti per dotare i loro telefoni del search engine di Google, che negli Stati Uniti detiene il 90% del mercato[9]. E documenti interni di Google segnalavano il rischio di contagio se la scelta di Epic fosse stata condivisa da altri clienti.
La reazione di Epic
I commenti delle parti al risultato del processo sono chiarificatori delle posizioni e dei sentimenti che la sentenza ha provocato tra i contendenti.
Tim Sweeney, CEO di Epic ha così commentato: “È un grande giorno per tutti gli sviluppatori che vedono lo Sherman Antitrust Act funzionare nella nuova era dei monopoli tecnologici; non abbiamo avuto un verdetto antitrust importante contro un’azienda tecnologica che ha significato cambiamento e vantaggi per tutti dagli anni ’90, con la causa USA contro Microsoft, agli albori di Internet. Quindi questa è una cosa fantastica e necessaria per un’industria che viene strangolata da alcune piattaforme che impongono un controllo esagerato ed estraggono enormi risorse, che non solo aumentano i prezzi per i consumatori, ma rendono anche molti tipi di prodotti semplicemente non sostenibili”.[5]
D’altra parte l’impostazione iniziale della causa intentata da Epic faceva leva non tanto sul danno specifico subito dall’azienda (infatti Sweeney non ha chiesto i danni a Google) ma sul danno che la posizione dominante di Google rappresenta per l’intero settore degli sviluppatori: una strategia che si è dimostrata efficace con il giudice James Donato e soprattutto con la Giuria, assente nel processo Epic-Apple. Secondo alcuni osservatori questa differenza di soggetti giudicanti è stata decisiva: “ È chiaro che Epic è stata capace di imbambolare la giuria ignorando i fatti e la legge e dipingendosi come una vittima per raggiungere questo risultato, che nessun giudice da solo avrebbe assicurato”[6].
Secondo Epic l’effetto della sentenza sarà di restituire all’azienda centinaia di milioni di dollari che non dovranno essere più pagati a Google. Essa ha riconosciuto le ragioni di Epic su tutti 11 i punti di accusa contro Google.
Una condotta processuale ondivaga e arrogante
Ed ecco la reazione di Google nelle parole del responsabile degli affari legali Wilson White: “ il processo ha dimostrato che noi siamo in una feroce competizione con Apple e con il suo App Store e che competiamo anche con le app store sui terminali Android” e Google intende ricorrere in appello.[7]
La condotta di Google durante il processo ha dimostrato falle organizzative e di governance dell’azienda gravi, come l’uso di chat che si autocancellano dopo 24 ore.
Secondo il giudice si tratta della “prova più grave e inquietante che abbia mai visto nei miei dieci anni in tribunale dove una delle parti ha intenzionalmente soppresso prove rilevanti”[8]. E ha minacciato di procedere ad una indagine specifica sulla distruzione di evidenze, suggerendo alla Giuria di considerare questo comportamento come una grave mancanza da parte di Google.
Tutti i fronti della battaglia antitrust contro Google
La posizione di Google nei confronti delle autorità e dei giudici è ora disagevole, non solo per l’esito Epic-Google. Anche nei confronti della Commissione europea Google deve difendersi dalle accuse di abuso di posizione dominante, per le sanzioni a suo tempo irrogate dalla Commissione nel 2017, ma anche per il recente avviso che l’azienda avrebbe violato le norme antitrust dell’Unione nel settore dell’advertising (adtech)[10].
Negli Stati Uniti 50 Stati hanno sollevato questioni di abuso di posizione dominante, giungendo ad un accordo con Google, che prevede una serie di aggiustamenti che hanno diversa durata, e che Google deve realizzare oltre al pagamento di una ammenda complessiva di 700 milioni di dollari. Gli aggiustamenti riguardano prevalentemente Google Play Billing, e sono tali che il sistema dovrebbe aprirsi alle terze parti e rendere le interazioni tra le loro app e la piattaforma meno controllate e limitate[11].
Ma, secondo alcuni osservatori, la sanzione, pur importante, rappresenta 21 giorni di profitti di Google solo dalla app store, e quindi incide marginalmente sulla capacità di guadagno dell’azienda. Inoltre, le disposizioni di apertura di Google Play riguardano prevalentemente il programma Google User Choice Billing, ma la possibilità di scelta offerta al cliente prevede che, se usa un sistema terzo di pagamento lo sconto di Google per portare a termine la transazione è del 4% del fee dovuto a Google, ossia uno sconto che di fatto rende la scelta di usare il proprio sistema di pagamento più costosa, in definitiva, del semplice ricorso al sistema di pagamenti di Google. Tutt’altro accordo è quello che Google ha chiuso, segretamente con Spotify: 0% di fee quando usa il proprio sistema di pagamento e 4% quando usa quello di Google[12].
Conclusionbi
Di fronte all’opacità di Google nella condotta della causa, ricorrono alla mente le parole dell’ispiratore dell’attuale indirizzo neoliberale dell’antitrust.
Nel suo libro del 1934, Brandeis osservava che “gli svantaggi delle grandi dimensioni prevalgono rispetto ai vantaggi delle piccole dimensioni” e che il vantaggio principale delle grandi concentrazioni è che possono mantenere laboratori in grado di acquisire conoscenza del commercio, della produzione e del consumo in tutto il mondo. Ma le ragioni per ottenere tale conoscenza non sono, o non dovrebbero essere, i maggiori profitti per il proprietario, ma un maggiore servizio alla Comunità. “Abbiamo bisogno di concentrazione del potere economico”, scriveva, “per ridurre i costi di produzione, non per aumentare i prezzi”.[13]
Questo richiamo a Brandeis permea la politica della presidente della Ftc, Lina Khan, ed avvicina in modo significativo l’orientamento antitrust sulle due sponde dell’Atlantico.
Note
[1]) The Guardian, ‘Different set of rules’: how FTC head Lina Khan is fighting tech giants such as Amazon, Septembre 27, 2023.
[2]) Aaron Tilley, Meghan Bobrowsky, Fortnite maker Epic Games wants Google’s Android ecosystem to be more open., The Wall Street Journal,December 13th 2023.
[3]) Kevin Carboni, La causa di Epic contro Google può cambiare il mondo delle app, Wired, 12 dicembre 2023.
[4]) Adl Robertson, Epic v. Google: everything we’re learning live in Fortnite court, The Verge, December 19, 2023.
[5]) Sean Hollister, Epic CEO Tim Sweeney: the post-trial interview. Epic won. What does the lawsuit’s architect think? The Verge December 12, 2023.
[6]) Parole di Carl Szabo, Vicepresidente di Netchoice, citato da Marc De Guerin, The curious case of Epic Games: how the developer beat Google but not Apple, The Guardian, Dcember 16, 2023.
[7]) Ivi.
[8]) Ivi.
[9]) Nick Robins-Early, Google monopolized internet search for a decade, landmark antitrust trial hears, The Guardian, September 13 2023.
[10]) European Commission, Antitrust: Commission sends Statement of Objections to Google over abusive practices in online advertising technology, June 14, 2023.
[11]) Sean Hollister, Google to pay $700 million and make tiny app store changes to settle with 50 states,
The Verge, Decemnbre 19, 2023.
[12]) Adi Robertson, Sean Hollister, A secret Google deal let Spotify completely bypass Android’s app store fees, The Verge, November 20, 2023.
[13]) Justice Brandeis (Osmond Fraenkel edr), The Curse of Bigness. Miscellaneous Papers of Justice Brandeis, The Viking Press, New York 1934, p. 140.
