Big Tech e antitrust, in UK arriva la Digital Markets Unit: ruolo e obiettivi | Agenda Digitale

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Big Tech e antitrust, in UK arriva la Digital Markets Unit: ruolo e obiettivi

La nuova Digital Markets Unit (DMU) del Regno Unito è un organismo di regolamentazione destinato ad affrontare le questioni relative alla concorrenza e alla gestione dei dati nei mercati digitali. Nasce dall’urgenza, sentita in tutto il mondo, di “governare” i giganti del web e il loro incontrollato potere

22 Apr 2021
Barbara Calderini

Legal Specialist - Data Protection Officer

Le preoccupazioni del diritto della concorrenza riguardo il sempre più forte potere di mercato delle piattaforme digitali divampano in tutto il mondo.

Ogni governo sta affilando i propri strumenti di regolamentazione.

Nel Regno Unito, la Competition & Markets Authority- CMA, “senza più il peso dell’Europa sulle spalle”, a febbraio 2021, ha pubblicato la sua Strategia digitale che delinea le proposte che cambieranno radicalmente il panorama normativo per i mercati digitali nel Regno Unito e a cui è seguito il lancio della Digital Markets Unit (DMU).

Il 7 aprile 2021 il governo del Regno Unito, più precisamente il Department of Business Energy and Industrial Strategy (BEIS), insieme al Department of Culture, Media and Sport (DCMS) e all’autorità di regolamentazione della concorrenza del Regno Unito, la Competition and Markets Authority (CMA), nell’alveo della cornice collaborativa sancita nel Digital Regulation Cooperation Forum, hanno annunciato la costituzione della nuova Digital Markets Unit (DMU): un organismo di regolamentazione destinato ad affrontare le questioni relative alla concorrenza e alla gestione dei dati nei mercati digitali e che farà parte della CMA stessa.

DMU e l’urgenza della governance delle big tech

Il lancio della tanto attesa DMU rappresenta l’ulteriore tassello di un processo innovativo ed interventista, che ha connotato anche gli ultimi provvedimenti intrapresi dalla CMA, definito “unashamedly pro-competition” e destinato alla governance “urgente” del potere assunto dai colossi tecnologici del digitale.

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Tuttavia, la DMU, almeno in un primo momento, sarà una divisione priva di una concreta definizione dei relativi ambiti di competenza e dunque carente anche di reali poteri di applicazione e sanzionatori. Una specie di soft power in attesa di una solida base legale, ovvero una “cockpit without an engine” e un’ombra che aleggia minacciosa nello spazio riservato fino ad ora al gatekeeping “incontrollato” esercitato dai grandi intermediari digitali.

L’Unità sarà diretta, a partire dal mese di maggio 2021, a seguito nomina ad interim, da Will Hayter, attualmente Director Transition Hub at Cabinet Office (ma che in precedenza ha già rivestito la funzione di alto funzionario della CMA), il quale dovrà farsi sin da subito garante del rispetto dei piani predisposti dal governo britannico, per offrire agli utenti del web una maggiore capacità di autodeterminazione e dunque un controllo più efficace sui dati ceduti, oltre che della promozione della libera concorrenza e della repressione di quelle pratiche sleali foriere di inopportune alterazioni delle leggi di mercato, oltre che di beni e servizi più costosi.

Solo una volta concluso l’iter legislativo parlamentare, presumibilmente non prima del 2022, la DMU potrà riceverà pieni poteri statutari e quindi applicare il nuovo regime normativo destinato ai mercati digitali online.

Un “Codice” per governare il comportamento delle società web

Nel frattempo, alla stessa vengono assegnati specifici compiti di definizione e sviluppo degli aspetti operativi della creazione del nuovo regime regolatorio, compresa la costituzione di team multidisciplinari di progetto e la redazione di un piano di orientamento; oltre all’assolvimento di funzioni di supporto e consulenza nella definizione del regime legale, inclusa la predisposizione di uno specifico Codice di condotta.

Produrre e applicare il Codice digitale per “governare” il comportamento delle società, che verranno designate come appartenenti al particolare status “Strategic Market Status” (SMS), sarà in particolare l’elemento cruciale delle sue funzioni.

Ma non solo, perché la DMU dovrà anche procedere all’attento esame dei mercati e degli attori protagonisti degli stessi, lavorando a stretto contatto con le task force dell’ Office of Communications (Ofcom), dell’ Information Commissioner’s Office (ICO) e della Financial Conduct Authority (FCA) e, ovviamente, con la CMA – quest’ultima già impegnata in azioni di indagine e repressione delle pratiche scorrette tenute delle aziende digitali: Google e Apple in modo particolare sono attualmente nel mirino dell’autorità britannica a causa dei rispettivi comportamenti lesivi della concorrenza e forieri di risultati negativi per consumatori e imprese e, in ambito concentrazioni societarie, anche Facebook ed eBay, a maggior ragione dopo l’introduzione delle Linee Guida recentemente aggiornate (dopo oltre un decennio) per la valutazione della legittimità delle fusioni denominate “Merger Assessment Guidelines” che, a tutti gli effetti, rappresentano il nuovo quadro di riferimento per l’operato della CMA all’interno del mercato “merger and acquisition” in cui al momento domina incontrastato il principio per cui “winner-takes-most”.

La DMU sarà tenuta, inoltre, ad adoperarsi con le parti interessate, i partner internazionali e gli interlocutori del mondo accademico, delle istituzioni e del governo, al fine di favorire il rapido avvio del piano normativo a sostegno della concorrenza e della libertà d’impresa.

Nel mentre, le aspettative sul ruolo che a breve dovrebbe rivestire la CMU si mantengono alte:

“Today is a major milestone in the path to creating the world’s most competitive online markets, with consumers, entrepreneurs and content publishers at their heart. The Digital Markets Unit has launched and I’ve asked it to begin by looking at the relationships between platforms and content providers, and platforms and digital advertisers. This will pave the way for the development of new digital services and lower prices, give consumers more choice and control over their data, and support our news industry, which is vital to freedom of expression and our democratic values”, annuncia Oliver Dowden, Segretario di Stato del Dipartimento per il digitale, la cultura, i media e lo sport – DCMS, (il dipartimento esecutivo del governo britannico responsabile della cultura e dello sport e di alcuni aspetti dei media, come la trasmissione e internet, nonché il turismo e l’economia digitale).

DCMS che, peraltro, nel mese di marzo ha pubblicato dieci priorità con l’obiettivo di orientare il processo di sviluppo della tecnologia digitale intesa come elemento chiave per una nuova “golden age for tech in the UK” dopo il brusco stop imposto dalla pandemia Covid19: nella medesima circostanza, lo stesso Dowden non ha mancato di evidenziare come anche le leggi sulla protezione dei dati del Regno Unito dovranno essere allo stesso modo riformate, prevedendo di adottare un approccio “slightly less European, referencing the EU’s General Data Protection Regulations (GDPR), by focusing more on the outcomes that we want to have and less on the burdens”.

“Our 10 Tech Priorities”:

Un tale entusiasmo è condiviso anche da Andrea Coscelli, Chief Executive of the Competition and Markets Authority – CMA che, il 9 febbraio 2021, durante il prestigioso evento Bannerman Competition Lecture 2021, ospitato dall’Australian Competition & Consumer Commission (ACCC) in collaborazione con la Business Law Section (BLS), ha condiviso le sue riflessioni su come le autorità di regolamentazione potrebbero rimanere un passo avanti rispetto ai mercati moderni e sempre più digitali, adottando un approccio più audace e collaborativo orientato al benessere dei consumatori: “People shopping on the internet and sharing information online should be able to enjoy the choice, secure data and fair prices that come with a dynamic and competitive industry. Today is another step towards creating a level playing field in digital markets. The DMU will be a world-leading hub of expertise in this area and when given the powers it needs, I am confident it will play a key role in helping innovation thrive and securing better outcomes for customers”

E da Kwasi Kwarteng, Business Secretary: “This is a significant step towards our goal of improving consumer choice and delivering better services at lower prices. The UK has built an enviable reputation as a global tech hub and we want that to continue – but I’m clear that the system needs to be fair for our smaller businesses, new entrepreneurs and the wider British public. Our new, unashamedly pro-competition regime will help to curb the dominance of tech giants, unleash a wave of innovation throughout the market and ensure smaller firms aren’t pushed out.”

Il ruolo della DMU

La DMU è stata menzionata per la prima volta nel rapporto “Unlocking digital competition”, quando, nel marzo 2019, un’apposita commissione nominata dal Ministro delle Finanze Philip Hammond e guidata da Jason Furman, ex consigliere di Obama, ha reso note le linee guida antitrust che il Regno Unito avrebbe dovuto adottare per rendere il settore commerciale tecnologico più trasparente, competitivo e sostenibile.

Da allora l’auspicio per una prossima rapida costituzione della stessa si è posto al centro delle numerose discussioni intercorse tra i vari interpreti – peraltro le stesse si sono rivelate non tutte favorevoli, come quella dell’ accademico Damian Tambini, direttore della ricerca presso il dipartimento di media e comunicazione della London School of Economics – LSE , che in un interessante articolo su The International Forum for Responsible Media – Inforrm, ha evidenziato come la DMU non affronterà gli aspetti più nefasti del capitalismo della sorveglianza, o quella di Michelle Meagher, avvocato specializzato in diritto della concorrenza e autrice di “How Big Business is Harming Our Society and Planet – and What to do About it” che sul Guardian non ha lesinato severe critiche ai programmi del governo britannico, lamentando la relativa debolezza del preannunciato Codice di condotta di fronte al “modo spietato in cui operano le Big Tech” – nonché oggetto degli approfondimenti contenuti nel ReportOnline platform a

Big Tech e antitrust, in UK arriva la Digital Markets Unit: ruolo e obiettivi

La nuova Digital Markets Unit (DMU) del Regno Unito è un organismo di regolamentazione destinato ad affrontare le questioni relative alla concorrenza e alla gestione dei dati nei mercati digitali. Nasce dall’urgenza, sentita in tutto il mondo, di “governare” i giganti del web e il loro incontrollato potere

Le preoccupazioni del diritto della concorrenza riguardo il sempre più forte potere di mercato delle piattaforme digitali divampano in tutto il mondo.

Ogni governo sta affilando i propri strumenti di regolamentazione.

Nel Regno Unito, la Competition & Markets Authority- CMA, “senza più il peso dell’Europa sulle spalle”, a febbraio 2021, ha pubblicato la sua Strategia digitale che delinea le proposte che cambieranno radicalmente il panorama normativo per i mercati digitali nel Regno Unito e a cui è seguito il lancio della Digital Markets Unit (DMU).

Il 7 aprile 2021 il governo del Regno Unito, più precisamente il Department of Business Energy and Industrial Strategy (BEIS), insieme al Department of Culture, Media and Sport (DCMS) e all’autorità di regolamentazione della concorrenza del Regno Unito, la Competition and Markets Authority (CMA), nell’alveo della cornice collaborativa sancita nel Digital Regulation Cooperation Forum, hanno annunciato la costituzione della nuova Digital Markets Unit (DMU): un organismo di regolamentazione destinato ad affrontare le questioni relative alla concorrenza e alla gestione dei dati nei mercati digitali e che farà parte della CMA stessa.

DMU e l’urgenza della governance delle big tech

Il lancio della tanto attesa DMU rappresenta l’ulteriore tassello di un processo innovativo ed interventista, che ha connotato anche gli ultimi provvedimenti intrapresi dalla CMA, definito “unashamedly pro-competition” e destinato alla governance “urgente” del potere assunto dai colossi tecnologici del digitale.

Tuttavia, la DMU, almeno in un primo momento, sarà una divisione priva di una concreta definizione dei relativi ambiti di competenza e dunque carente anche di reali poteri di applicazione e sanzionatori. Una specie di soft power in attesa di una solida base legale, ovvero una “cockpit without an engine” e un’ombra che aleggia minacciosa nello spazio riservato fino ad ora al gatekeeping “incontrollato” esercitato dai grandi intermediari digitali.

L’Unità sarà diretta, a partire dal mese di maggio 2021, a seguito nomina ad interim, da Will Hayter, attualmente Director Transition Hub at Cabinet Office (ma che in precedenza ha già rivestito la funzione di alto funzionario della CMA), il quale dovrà farsi sin da subito garante del rispetto dei piani predisposti dal governo britannico, per offrire agli utenti del web una maggiore capacità di autodeterminazione e dunque un controllo più efficace sui dati ceduti, oltre che della promozione della libera concorrenza e della repressione di quelle pratiche sleali foriere di inopportune alterazioni delle leggi di mercato, oltre che di beni e servizi più costosi.

Solo una volta concluso l’iter legislativo parlamentare, presumibilmente non prima del 2022, la DMU potrà riceverà pieni poteri statutari e quindi applicare il nuovo regime normativo destinato ai mercati digitali online.

Un “Codice” per governare il comportamento delle società web

Nel frattempo, alla stessa vengono assegnati specifici compiti di definizione e sviluppo degli aspetti operativi della creazione del nuovo regime regolatorio, compresa la costituzione di team multidisciplinari di progetto e la redazione di un piano di orientamento; oltre all’assolvimento di funzioni di supporto e consulenza nella definizione del regime legale, inclusa la predisposizione di uno specifico Codice di condotta.

Produrre e applicare il Codice digitale per “governare” il comportamento delle società, che verranno designate come appartenenti al particolare status “Strategic Market Status” (SMS), sarà in particolare l’elemento cruciale delle sue funzioni.

Ma non solo, perché la DMU dovrà anche procedere all’attento esame dei mercati e degli attori protagonisti degli stessi, lavorando a stretto contatto con le task force dell’ Office of Communications (Ofcom), dell’ Information Commissioner’s Office (ICO) e della Financial Conduct Authority (FCA) e, ovviamente, con la CMA – quest’ultima già impegnata in azioni di indagine e repressione delle pratiche scorrette tenute delle aziende digitali: Google e Apple in modo particolare sono attualmente nel mirino dell’autorità britannica a causa dei rispettivi comportamenti lesivi della concorrenza e forieri di risultati negativi per consumatori e imprese e, in ambito concentrazioni societarie, anche Facebook ed eBay, a maggior ragione dopo l’introduzione delle Linee Guida recentemente aggiornate (dopo oltre un decennio) per la valutazione della legittimità delle fusioni denominate “Merger Assessment Guidelines” che, a tutti gli effetti, rappresentano il nuovo quadro di riferimento per l’operato della CMA all’interno del mercato “merger and acquisition” in cui al momento domina incontrastato il principio per cui “winner-takes-most”.

La DMU sarà tenuta, inoltre, ad adoperarsi con le parti interessate, i partner internazionali e gli interlocutori del mondo accademico, delle istituzioni e del governo, al fine di favorire il rapido avvio del piano normativo a sostegno della concorrenza e della libertà d’impresa.

Nel mentre, le aspettative sul ruolo che a breve dovrebbe rivestire la CMU si mantengono alte:

“Today is a major milestone in the path to creating the world’s most competitive online markets, with consumers, entrepreneurs and content publishers at their heart. The Digital Markets Unit has launched and I’ve asked it to begin by looking at the relationships between platforms and content providers, and platforms and digital advertisers. This will pave the way for the development of new digital services and lower prices, give consumers more choice and control over their data, and support our news industry, which is vital to freedom of expression and our democratic values”, annuncia Oliver Dowden, Segretario di Stato del Dipartimento per il digitale, la cultura, i media e lo sport – DCMS, (il dipartimento esecutivo del governo britannico responsabile della cultura e dello sport e di alcuni aspetti dei media, come la trasmissione e internet, nonché il turismo e l’economia digitale).

DCMS che, peraltro, nel mese di marzo ha pubblicato dieci priorità con l’obiettivo di orientare il processo di sviluppo della tecnologia digitale intesa come elemento chiave per una nuova “golden age for tech in the UK” dopo il brusco stop imposto dalla pandemia Covid19: nella medesima circostanza, lo stesso Dowden non ha mancato di evidenziare come anche le leggi sulla protezione dei dati del Regno Unito dovranno essere allo stesso modo riformate, prevedendo di adottare un approccio “slightly less European, referencing the EU’s General Data Protection Regulations (GDPR), by focusing more on the outcomes that we want to have and less on the burdens”.

“Our 10 Tech Priorities”:

Un tale entusiasmo è condiviso anche da Andrea Coscelli, Chief Executive of the Competition and Markets Authority – CMA che, il 9 febbraio 2021, durante il prestigioso evento Bannerman Competition Lecture 2021, ospitato dall’Australian Competition & Consumer Commission (ACCC) in collaborazione con la Business Law Section (BLS), ha condiviso le sue riflessioni su come le autorità di regolamentazione potrebbero rimanere un passo avanti rispetto ai mercati moderni e sempre più digitali, adottando un approccio più audace e collaborativo orientato al benessere dei consumatori: “People shopping on the internet and sharing information online should be able to enjoy the choice, secure data and fair prices that come with a dynamic and competitive industry. Today is another step towards creating a level playing field in digital markets. The DMU will be a world-leading hub of expertise in this area and when given the powers it needs, I am confident it will play a key role in helping innovation thrive and securing better outcomes for customers”

E da Kwasi Kwarteng, Business Secretary: “This is a significant step towards our goal of improving consumer choice and delivering better services at lower prices. The UK has built an enviable reputation as a global tech hub and we want that to continue – but I’m clear that the system needs to be fair for our smaller businesses, new entrepreneurs and the wider British public. Our new, unashamedly pro-competition regime will help to curb the dominance of tech giants, unleash a wave of innovation throughout the market and ensure smaller firms aren’t pushed out.”

Il ruolo della DMU

La DMU è stata menzionata per la prima volta nel rapporto “Unlocking digital competition”, quando, nel marzo 2019, un’apposita commissione nominata dal Ministro delle Finanze Philip Hammond e guidata da Jason Furman, ex consigliere di Obama, ha reso note le linee guida antitrust che il Regno Unito avrebbe dovuto adottare per rendere il settore commerciale tecnologico più trasparente, competitivo e sostenibile.

Da allora l’auspicio per una prossima rapida costituzione della stessa si è posto al centro delle numerose discussioni intercorse tra i vari interpreti – peraltro le stesse si sono rivelate non tutte favorevoli, come quella dell’ accademico Damian Tambini, direttore della ricerca presso il dipartimento di media e comunicazione della London School of Economics – LSE , che in un interessante articolo su The International Forum for Responsible Media – Inforrm, ha evidenziato come la DMU non affronterà gli aspetti più nefasti del capitalismo della sorveglianza, o quella di Michelle Meagher, avvocato specializzato in diritto della concorrenza e autrice di “How Big Business is Harming Our Society and Planet – and What to do About it” che sul Guardian non ha lesinato severe critiche ai programmi del governo britannico, lamentando la relativa debolezza del preannunciato Codice di condotta di fronte al “modo spietato in cui operano le Big Tech” – nonché oggetto degli approfondimenti contenuti nel ReportOnline platform and digital advertising”.

Un rapporto quest’ultimo piuttosto denso di ben 437 pagine – che affronta in modo dettagliato il complesso ecosistema legato alla pubblicità digitale e le modalità in cui i consumatori interagiscono con le piattaforme online operanti in un determinato ambiente, al momento, gravemente connotato da manifestazioni di concorrenza distorta, da un’evidente mancanza di trasparenza, da conflitti di interesse e abusi di potere di mercato, nonché manipolazioni cognitive a danno degli utenti.

In tale contesto di abuso di poteri privati e di posizioni dominanti, l’istituzione della DMU viene vista dagli autori del report come elemento centrale del mosaico di interventi immediati da attuare in vista del nuovo regime normativo destinato alla regolamentazione dei mercati digitali. Ovvero finalizzato alla creazione di uno spazio equo, fatto di scelte aperte, di fiducia e trasparenza, e dove dovranno essere stabilite aspettative chiare su ciò che potrà ritenersi una pratica commerciale corretta quando le grandi piattaforme digitali interagiranno con concorrenti e utenti.

[1]

La prevista costituzione della DMU rientrerà dunque, a pieno titolo, nelle priorità stabilite nella strategia sui mercati digitali, aggiornata nel febbraio 2021, e al centro delle analisi operate dalla specifica task force, di nuova creazione, incentrata sui mercati digitali del Regno Unito, guidata dalla CMA e supportata dall’esperienza di Ofcom e ICO.

Malgrado ad oggi manchi una precisa individuazione della reale funzione assolta dalla DMU (i dettagli dei poteri e dei processi della stessa saranno soggetti a consultazione prima di essere promulgati come legislazione), sembrerebbe sin d’ora che l’ambizione della CMA possa essere quella di farne un interprete altamente qualificato dei mercati digitali, “a centre of expertise for digital markets, with the capability to understand the business models of digital firms, including the role of data and the incentives driving how these firms operate”, i cui compiti principali saranno:

  • Implementare e far rispettare un Codice di Condotta rivolto alle organizzazioni d’impresa o rami delle stesse (piattaforme ed intermediari digitali), per governare le relazioni tra le piattaforme e i fornitori di contenuti, come gli editori di notizie, connotati di un particolare status di mercato definito strategico – Strategic Market Status – SMS.
  • Far rispettare il Codice, in linea con l’evoluzione delle condizioni di mercato, e produrre linee guida di supporto rivolta a tutte le parti interessate.
  • Avrà inoltre il potere di imporre i cosiddetti interventi pro-competitivi rivolti alle entità SMS per sorvegliarne l’operato e orientare il corrispondente potere di mercato verso forme di libera concorrenza.
  • E senza dubbio oltre a ciò, anche coltivare ed incentivare la cooperazione internazionale sarà uno dei compiti fondamentali assegnati alla DMU essendo questo un aspetto intrinsecamente connaturato alla natura transfrontaliera delle attività digitali. Non a caso il segretario digitale del Regno Unito ha già in programma di ospitare una prossima riunione dei ministri digitali del G7 al fine di “unire approcci normativi e politici”

Il codice di condotta e lo Status di mercato strategico

Il fulcro dell’operato della DMU preannunciato nel report CMA sarà, come detto, la predisposizione di un Codice di Condotta da applicare alle piattaforme online con il cosiddetto Status di mercato strategico (SMS).

Le raccomandazioni rese sul punto dalla CMA si concentrano in modo particolare sul mercato della pubblicità digitale.[2]

Un duopolio guidato prevalentemente da Google e Facebook i quali, stando ai numeri contenuti nella ricerca tematica GlobalData, solo nel 2019 hanno rappresentato l’80% dei 14 miliardi di sterline spesi in annunci digitali nel Regno Unito. In particolare, Google come motore di ricerca rivendica una quota di oltre il 90% del mercato della corrispondente pubblicità per un valore di 7,3 miliardi di sterline, mentre Facebook detiene il 50% delle offerte della pubblicità display da 5,5 miliardi. Nel Regno Unito, i prezzi di Google applicati all’advertising sono approssimativamente più alti dal 30% al 40% rispetto a Bing, il suo principale concorrente.

Come parte del suo primo programma di lavoro, anche il Segretario di stato per il digitale, Oliver Dowden, ha chiesto che la DMU possa lavorare a stretto contatto con Ofcom per esaminare come un Codice di condotta potrebbe effettivamente contribuire ad equilibrare le relazioni tra intermediari digitali e fornitori di contenuti, tra piattaforme e inserzionisti digitali, verso lo sviluppo di servizi migliori a prezzi più bassi, offrendo in tal modo ai consumatori una più ampia capacità di scelta e allo stesso tempo maggiore controllo sui propri dati; oltre a favorire l’industria dell’informazione, “which is vital to freedom of expression and our democratic values”.

In questa prima fase, non c’è ancora piena chiarezza sui criteri individuati per la designazione dello status SMS; tuttavia, è prevedibile come la sussistenza di un potere di mercato sostanziale e radicato rispetto ad almeno un’attività digitale possa costituire un aspetto determinante, unitamente alla permanenza di una posizione strategica rivestita dalla specifica azienda.

Emerge intanto come il processo di individuazione degli operatori SMS sarà fondato su indagini e valutazioni ad hoc dettagliate e basate su prove empiriche circostanziate, incidenti sulla specifica analisi dei mercati in cui i soggetti digitali si trovano ad operare.

È probabile che i criteri SMS includeranno la persistenza di guadagni annuali di oltre 1 miliardo di sterline di entrate nel Regno Unito o 25 miliardi di sterline a livello globale (per intenderci attualmente Google guadagna almeno £ 120 miliardi di entrate mondiali all’anno e Facebook più £ 50 miliardi.

Resta inoltre da vedere se la DMU sarà l’unica responsabile per la designazione SMS o piuttosto se la sua decisione sarà soggetta all’approvazione parlamentare come raccomandato dal Penrose Report del febbraio 2021 (il rapporto indipendente reso dal deputato John Penrose su invito del governo britannico contenente alcune proposte per aumentare la concorrenza a vantaggio delle imprese e dei consumatori in tutto il Regno Unito).

Una cosa appare a ogni modo certa: l’assegnazione della qualifica di attori SMS dei “giganti della tecnologia come Facebook e Google“, dei motori di ricerca online e dei social network, app store, browser Web, sistemi operativi e servizi di cloud computing, peraltro con grado prioritario, in relazione al ruolo rivestito dagli stessi nel contesto del programmatic advertising (altre società che potrebbero essere definite come piattaforme SMS includono Apple, Microsoft, Netflix e Airbnb, secondo la BBC) .

Il nuovo panorama regolatorio cercherà anche di rispondere alla raccomandazione contenuta nella Cairncross Review, relativa alla sostenibilità del giornalismo di alta qualità, ed è infatti previsto che il Codice di condotta tenga in debita considerazione e disciplini gli accordi commerciali tra editori e piattaforme promuovendo una maggiore correttezza nelle relazioni a favore della sostenibilità del settore del giornalismo. Un modello questo che potrebbe ispirarsi a quello già in essere in Australia a seguito dell’entrata in vigore del controverso provvedimento denominato News Media and Digital Platforms Mandatory Bargaining Code; ovvero la legge (approvata dal Parlamento il 25 febbraio ed in vigore dal 2 marzo) progettata per far sì che le grandi piattaforme tecnologiche raggiungano “accordi di remunerazione” (altrimenti scatta la soluzione imposta dell’arbitrato per definire l’equo compenso) a favore degli editori di notizie aventi rilevanza nel contesto del dibattito pubblico australiano, nel processo decisionale democratico o di importanza pubblica a livello locale, regionale o nazionale, relativamente ai contenuti resi disponibili o collegati alle loro piattaforme.

Google, pare che abbia già stipulato accordi con più di 70 titoli australiani nell’ambito del suo Google News Showcase. Anche Facebook si sta adoperando in tal senso. E c’è già chi parla di oligopolio dell’editoria nel web a discapito del pluralismo informativo.

Gli interventi a favore della concorrenza

Ferma la competenza della CMA nell’ambito dei suoi tradizionali poteri antitrust, è previsto che la DMU possa comunque intraprendere una serie di interventi a favore della concorrenza e di un ambiente sano e stimolante per ogni impresa, ed altresì apportare correttivi alla distorsione delle regole del libero mercato causata dall’abuso di potere degli attori definiti SMS.

Tra le azioni pro-concorrenziali sarebbero al momento incluse determinate misure di estensione dell’obbligo di accesso ai dati, il rafforzamento delle istanze rivolte all’esigenza di una maggiore interoperabilità dei servizi, maggiore controllo degli utenti sulle scelte delle impostazioni predefinite, il consolidamento del diritto alla portabilità dei dati e specifici rimedi di separazione che consentirebbero alla DMU di imporre la scissione operativa e funzionale tra le diverse unità all’interno di un’azienda di SMS.

Dunque un insieme di poteri con implicazioni di vasta portata che richiamano esigenze di flessibilità basilari per un settore innovativo e dinamico, che il governo in fase di valutazione dovrà considerare e ponderare attentamente anche alla luce della consulenza offerta dalla task force sul digitale, dedicando particolare attenzione anche al tema fondamentale della progettazione di un sistema efficace di rimedi e ricorsi contro le decisioni assunte dalla DMU.

L’impatto sulle fusioni societarie

In linea con la revisione del marzo scorso delle Linee Guida sulle fusione della CMA e delle raccomandazione della task force digitale, anche la disciplina delle concentrazioni societarie coinvolgerà la sfera d’azione della DMU. Ed in particolare il nuovo regime di fusione destinato alle imprese designate come aventi status di SMS e rientranti tra gli operatori del panorama digitale noto come “two sided market”.

A differenza del Codice di condotta, le regole di controllo delle fusioni per le società di SMS si applicheranno però all’organizzazione nel suo insieme e non solo alle attività della stessa designate come SMS.

È previsto un obbligo di segnalazione alla CMA entro un breve periodo (non ancora specificato) dopo il perfezionamento dell’atto di fusione e non è escluso i poteri di analisi della CMA si estendano fino alla verifica puntuale della documentazione interna relativa al progetto di fusione.

La nuova cornice regolatoria tradotta nella revisione delle linee guida, forte delle esperienze nel controllo sulle fusioni dal 2010 in poi (nell’ultimo decennio, cinque delle più grandi aziende digitali del mondo hanno effettuato oltre 400 acquisizioni a livello globale. Pochissime di queste acquisizioni sono state esaminate dalle autorità garanti della concorrenza o soggette ad approvazione condizionale e nessuna è stata bloccata), nonché degli sviluppi della giurisprudenza recente e delle raccomandazioni rese dalle parti interessate esterne e dagli studi delle società di consulenza – come il rapporto Lear Ex-post Assessment of Merger Control Decisions in Digital Markets” e il rapporto KPMG “Entry and expansion in UK merger cases”, o il rapporto FurmanUnlocking digital competition” e lo studio Stigler Center sulle piattaforme digitali negli Stati Uniti – intende favorire un tipo di valutazione dinamica che, anche attraverso l’esame della documentazione relativa al progetto di fusione delle singole società, tenga adeguatamente conto del rischio di “sostanziale riduzione della concorrenza e non necessariamente di prezzo” (o SLC), con l’espressa previsione di soglie legali diverse a seconda dello specifico contesto che coinvolge la concentrazione: dove ad esempio siano presenti leader di mercato e il numero di concorrenti significativi a seguito della fusione sarebbe ridotto da quattro a tre o dove le imprese partecipanti alla fusione rivestano il ruolo di concorrenti stretti.

Se il governo dovesse seguire le proposte della task force sul digitale, il completamento delle transazioni soggette al regime obbligatorio sarebbe vietato prima dell’autorizzazione da parte della CMA e la mancata notifica sarebbe soggetta a una multa.

Il dominio online dei giganti della tecnologia tra Bruxelles e Londra

In UE, il 15 dicembre 2020, al fine di garantire un ambiente digitale equo, aperto e sicuro, la Commissione (impegnata anche in una serie di indagini sui più grandi “gatekeeper” digitali, tra cui quella sulle regole di Apple per gli sviluppatori di app rispetto alla distribuzione delle stesse tramite App Store), nell’ambito della strategia digitale europea, Shaping Europe’s Digital Future, ha pubblicato la proposta sul Digital Markets Act (DMA), che introduce una serie di regole per le piattaforme che agiscono come gatekeeper nel settore digitale. Ed è questo uno dei piani regolatori facenti parte del Digital Services Act package e della strategia per il mercato unico digitale fondata su tre pilastri: (1) fornire ai consumatori e alle imprese un migliore accesso ai beni e servizi digitali in tutta Europa, (2) creare le condizioni ideali che consentano alle reti e servizi digitali di prosperare e (3) massimizzare il potenziale di crescita dell’economia digitale.

“The Internet cannot remain a ‘Wild West’: we need clear and transparent rules, a predictable environment and balanced rights and obligations. Everything that is allowed offline should be authorised online; and everything that is forbidden offline should be banned online. To achieve this for Europe, we have proposed two legislative initiatives: the Digital Services Act – DSA e il Digital Markets Act DMA. Thierry Breton, Commissario europeo per il mercato interno alla Commissione europea.

E anche i vari responsabili delle autorità garanti della concorrenza in Europa, come Roberto Rustichelli Presidente dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato italiana- Agcm (che ha avviato tre diversi procedimenti, due nei confronti di Google e uno nei confronti di Amazon), Isabelle de Silva, Presidente dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in Francia, e in Germania, Andreas Mundt, Presidente del Bundeskartellamt tedesco, nell’intento di fornire ulteriore potenza di fuoco alle autorità antitrust dell’UE, ma anche per consolidare le proprie posizioni, stanno affrontando a suon di ferree indagini i comportamenti dei Big Tech: Apple, Google, Facebook, e non solo.

Data la natura transfrontaliera dei mercati digitali, la stessa Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico, non ha mancato di richiamare i governi ad una maggiore e più proficua cooperazione tra le agenzie nazionali competenti per affrontare le questioni di concorrenza di portata globale.

Big tech nel mirino: lo scenario globale

Altrettanto sta avvenendo in America, dove lo scalpore del caso Epic Games VS Apple, ha definitivamente portato le autorità antimonopolio a prendere una chiara posizione contro le Big Tech.

Ovunque, quindi, il diritto convenzionale in materia di concorrenza, si è rivelato inadeguato a gestire le relazioni con gli i big del digitale e gli intermediari online, in posizione dominante che detengono, senza controllo, il potere sui mercati digitali.

Numerosi rapporti e studi in tutto il mondo hanno rivelato l’urgenza di interventi di adeguamento normativo e hanno analizzato le caratteristiche ed i problemi di concorrenza strutturali insiti nei modelli di business dei grandi protagonisti tecnologici.

Tra questi studi si evidenziano:

Innegabilmente, anche nel resto del mondo, si stanno moltiplicando le indagini sui comportamenti anticoncorrenziali e, con la stessa enfasi, anche i progetti di revisione dei quadri normativi sulla governance del potere assunto dai colossi dei mercati digitali.

In Cina, in Giappone, e a Singapore, dove l’autorità di regolamentazione della concorrenza ha pubblicato uno studio di mercato sulle piattaforme di e-commerce, fornendo alcune raccomandazioni per aggiornare le sue attuali linee guida sulla concorrenza.

In Corea del Sud, la Commissione per il commercio equo e solidale ha recentemente proposto la “Legge sull’equità della piattaforma online“.

E in Australia, con la legge News Media and Digital Platforms Mandatory Bargaining Code.

Tutti sviluppi che lasciano intuire ripercussioni di ampia portata sugli attuali modelli di business e sull’uso dei dati personali e non, anche in relazione alla pubblicità digitale, delle piattaforme online, dei fornitori di servizi intermediari ed in particolare dei gatekeepers: dall’esame delle nuove frontiere aperte dai Big Data e dalla data analysis, alla manipolazione e successiva monetizzazione dell’attenzione degli utenti.

Emergono, inoltre, molto chiaramente evidenti segnali di sovrapposizione e somiglianza tra UE e UK, in merito alle misure normative, alcune nelle fasi iniziali, altre già introdotte, facenti parte sia delle proposte di legge dell’UE sui servizi e mercati digitali, – compreso il piano per l’introduzione del “New Competition Tool – NCT”, volto ad integrare i tradizionali strumenti offerti dall’applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE a tutela della concorrenza nei mercati digitali e non – che dei piani del governo del Regno Unito post Brexit (mentre nel frattempo tornano a farsi sentire le tensioni non solo con la Commissione UE ma anche con l’Irlanda del Nord). A cominciare dall’attuale mancanza di chiarezza, in entrambi i piani regolatori, sulla definizione dello status di “Gatekeepers” o piuttosto di “Strategic Market Status – SMS”.

Sia in UE che in UK è inoltre previsto, o comunque non escluso, che a guida dell’applicazione della nuova regolamentazione (che in entrambi i casi non richiede alcuna violazione specifica del diritto della concorrenza attualmente vigente) possa essere costituito un particolare organismo di regolamentazione digitale che, per quanto riguarda il Regno Unito, sembrerebbe essere già stato individuato nella DMU.

Rimangono però forti perplessità che alimentate dalla vaghezza delle varie proposte, lasciano al momento ampio spazio al dibattito circa le tante questioni inerenti la loro effettiva ed efficace messa in atto.

A tale riguardo il Regolamento 2019/1150 Platform to Business entrato in vigore in Europa il 12 luglio 2020 – per correggere l’evidente asimmetria del rapporto tra le piattaforme online e le imprese che forniscono beni e servizi su di esse, nonché tra i motori di ricerca online ei siti web che compaiono nei loro elenchi – e che sta destando non pochi dubbi sulla concreta attuazione dello stesso da parte dei Tribunali britannici (dove, intanto, dal 1 aprile 2020 è entrata in vigore la tassa sui servizi digitali – una tassa del 2% sulle imprese con un fatturato annuo globale di oltre 500 milioni di sterline in cui vengono generati oltre 25 milioni di sterline di entrate annuali dalla fornitura di servizi di social media, motori di ricerca Internet o mercati online per gli utenti del Regno Unito), potrebbe costituire un primo banco di prova significativo da cui trarre qualche riflessione.

Un rapporto quest’ultimo piuttosto denso di ben 437 pagine – che affronta in modo dettagliato il complesso ecosistema legato alla pubblicità digitale e le modalità in cui i consumatori interagiscono con le piattaforme online operanti in un determinato ambiente, al momento, gravemente connotato da manifestazioni di concorrenza distorta, da un’evidente mancanza di trasparenza, da conflitti di interesse e abusi di potere di mercato, nonché manipolazioni cognitive a danno degli utenti.

In tale contesto di abuso di poteri privati e di posizioni dominanti, l’istituzione della DMU viene vista dagli autori del report come elemento centrale del mosaico di interventi immediati da attuare in vista del nuovo regime normativo destinato alla regolamentazione dei mercati digitali. Ovvero finalizzato alla creazione di uno spazio equo, fatto di scelte aperte, di fiducia e trasparenza, e dove dovranno essere stabilite aspettative chiare su ciò che potrà ritenersi una pratica commerciale corretta quando le grandi piattaforme digitali interagiranno con concorrenti e utenti.

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La prevista costituzione della DMU rientrerà dunque, a pieno titolo, nelle priorità stabilite nella strategia sui mercati digitali, aggiornata nel febbraio 2021, e al centro delle analisi operate dalla specifica task force, di nuova creazione, incentrata sui mercati digitali del Regno Unito, guidata dalla CMA e supportata dall’esperienza di Ofcom e ICO.

Malgrado ad oggi manchi una precisa individuazione della reale funzione assolta dalla DMU (i dettagli dei poteri e dei processi della stessa saranno soggetti a consultazione prima di essere promulgati come legislazione), sembrerebbe sin d’ora che l’ambizione della CMA possa essere quella di farne un interprete altamente qualificato dei mercati digitali, “a centre of expertise for digital markets, with the capability to understand the business models of digital firms, including the role of data and the incentives driving how these firms operate”, i cui compiti principali saranno:

  • Implementare e far rispettare un Codice di Condotta rivolto alle organizzazioni d’impresa o rami delle stesse (piattaforme ed intermediari digitali), per governare le relazioni tra le piattaforme e i fornitori di contenuti, come gli editori di notizie, connotati di un particolare status di mercato definito strategico – Strategic Market Status – SMS.
  • Far rispettare il Codice, in linea con l’evoluzione delle condizioni di mercato, e produrre linee guida di supporto rivolta a tutte le parti interessate.
  • Avrà inoltre il potere di imporre i cosiddetti interventi pro-competitivi rivolti alle entità SMS per sorvegliarne l’operato e orientare il corrispondente potere di mercato verso forme di libera concorrenza.
  • E senza dubbio oltre a ciò, anche coltivare ed incentivare la cooperazione internazionale sarà uno dei compiti fondamentali assegnati alla DMU essendo questo un aspetto intrinsecamente connaturato alla natura transfrontaliera delle attività digitali. Non a caso il segretario digitale del Regno Unito ha già in programma di ospitare una prossima riunione dei ministri digitali del G7 al fine di “unire approcci normativi e politici”

Il codice di condotta e lo Status di mercato strategico

Il fulcro dell’operato della DMU preannunciato nel report CMA sarà, come detto, la predisposizione di un Codice di Condotta da applicare alle piattaforme online con il cosiddetto Status di mercato strategico (SMS).

Le raccomandazioni rese sul punto dalla CMA si concentrano in modo particolare sul mercato della pubblicità digitale.

Un duopolio guidato prevalentemente da Google e Facebook i quali, stando ai numeri contenuti nella ricerca tematica GlobalData, solo nel 2019 hanno rappresentato l’80% dei 14 miliardi di sterline spesi in annunci digitali nel Regno Unito. In particolare, Google come motore di ricerca rivendica una quota di oltre il 90% del mercato della corrispondente pubblicità per un valore di 7,3 miliardi di sterline, mentre Facebook detiene il 50% delle offerte della pubblicità display da 5,5 miliardi. Nel Regno Unito, i prezzi di Google applicati all’advertising sono approssimativamente più alti dal 30% al 40% rispetto a Bing, il suo principale concorrente.

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Come parte del suo primo programma di lavoro, anche il Segretario di stato per il digitale, Oliver Dowden, ha chiesto che la DMU possa lavorare a stretto contatto con Ofcom per esaminare come un Codice di condotta potrebbe effettivamente contribuire ad equilibrare le relazioni tra intermediari digitali e fornitori di contenuti, tra piattaforme e inserzionisti digitali, verso lo sviluppo di servizi migliori a prezzi più bassi, offrendo in tal modo ai consumatori una più ampia capacità di scelta e allo stesso tempo maggiore controllo sui propri dati; oltre a favorire l’industria dell’informazione, “which is vital to freedom of expression and our democratic values”.

In questa prima fase, non c’è ancora piena chiarezza sui criteri individuati per la designazione dello status SMS; tuttavia, è prevedibile come la sussistenza di un potere di mercato sostanziale e radicato rispetto ad almeno un’attività digitale possa costituire un aspetto determinante, unitamente alla permanenza di una posizione strategica rivestita dalla specifica azienda.

Emerge intanto come il processo di individuazione degli operatori SMS sarà fondato su indagini e valutazioni ad hoc dettagliate e basate su prove empiriche circostanziate, incidenti sulla specifica analisi dei mercati in cui i soggetti digitali si trovano ad operare.

È probabile che i criteri SMS includeranno la persistenza di guadagni annuali di oltre 1 miliardo di sterline di entrate nel Regno Unito o 25 miliardi di sterline a livello globale (per intenderci attualmente Google guadagna almeno £ 120 miliardi di entrate mondiali all’anno e Facebook più £ 50 miliardi.

Resta inoltre da vedere se la DMU sarà l’unica responsabile per la designazione SMS o piuttosto se la sua decisione sarà soggetta all’approvazione parlamentare come raccomandato dal Penrose Report del febbraio 2021 (il rapporto indipendente reso dal deputato John Penrose su invito del governo britannico contenente alcune proposte per aumentare la concorrenza a vantaggio delle imprese e dei consumatori in tutto il Regno Unito).

Una cosa appare a ogni modo certa: l’assegnazione della qualifica di attori SMS dei “giganti della tecnologia come Facebook e Google“, dei motori di ricerca online e dei social network, app store, browser Web, sistemi operativi e servizi di cloud computing, peraltro con grado prioritario, in relazione al ruolo rivestito dagli stessi nel contesto del programmatic advertising (altre società che potrebbero essere definite come piattaforme SMS includono Apple, Microsoft, Netflix e Airbnb, secondo la BBC) .

Il nuovo panorama regolatorio cercherà anche di rispondere alla raccomandazione contenuta nella Cairncross Review, relativa alla sostenibilità del giornalismo di alta qualità, ed è infatti previsto che il Codice di condotta tenga in debita considerazione e disciplini gli accordi commerciali tra editori e piattaforme promuovendo una maggiore correttezza nelle relazioni a favore della sostenibilità del settore del giornalismo. Un modello questo che potrebbe ispirarsi a quello già in essere in Australia a seguito dell’entrata in vigore del controverso provvedimento denominato News Media and Digital Platforms Mandatory Bargaining Code; ovvero la legge (approvata dal Parlamento il 25 febbraio ed in vigore dal 2 marzo) progettata per far sì che le grandi piattaforme tecnologiche raggiungano “accordi di remunerazione” (altrimenti scatta la soluzione imposta dell’arbitrato per definire l’equo compenso) a favore degli editori di notizie aventi rilevanza nel contesto del dibattito pubblico australiano, nel processo decisionale democratico o di importanza pubblica a livello locale, regionale o nazionale, relativamente ai contenuti resi disponibili o collegati alle loro piattaforme.

Google, pare che abbia già stipulato accordi con più di 70 titoli australiani nell’ambito del suo Google News Showcase. Anche Facebook si sta adoperando in tal senso. E c’è già chi parla di oligopolio dell’editoria nel web a discapito del pluralismo informativo.

Gli interventi a favore della concorrenza

Ferma la competenza della CMA nell’ambito dei suoi tradizionali poteri antitrust, è previsto che la DMU possa comunque intraprendere una serie di interventi a favore della concorrenza e di un ambiente sano e stimolante per ogni impresa, ed altresì apportare correttivi alla distorsione delle regole del libero mercato causata dall’abuso di potere degli attori definiti SMS.

Tra le azioni pro-concorrenziali sarebbero al momento incluse determinate misure di estensione dell’obbligo di accesso ai dati, il rafforzamento delle istanze rivolte all’esigenza di una maggiore interoperabilità dei servizi, maggiore controllo degli utenti sulle scelte delle impostazioni predefinite, il consolidamento del diritto alla portabilità dei dati e specifici rimedi di separazione che consentirebbero alla DMU di imporre la scissione operativa e funzionale tra le diverse unità all’interno di un’azienda di SMS.

Dunque un insieme di poteri con implicazioni di vasta portata che richiamano esigenze di flessibilità basilari per un settore innovativo e dinamico, che il governo in fase di valutazione dovrà considerare e ponderare attentamente anche alla luce della consulenza offerta dalla task force sul digitale, dedicando particolare attenzione anche al tema fondamentale della progettazione di un sistema efficace di rimedi e ricorsi contro le decisioni assunte dalla DMU.

L’impatto sulle fusioni societarie

In linea con la revisione del marzo scorso delle Linee Guida sulle fusione della CMA e delle raccomandazione della task force digitale, anche la disciplina delle concentrazioni societarie coinvolgerà la sfera d’azione della DMU. Ed in particolare il nuovo regime di fusione destinato alle imprese designate come aventi status di SMS e rientranti tra gli operatori del panorama digitale noto come “two sided market”.

A differenza del Codice di condotta, le regole di controllo delle fusioni per le società di SMS si applicheranno però all’organizzazione nel suo insieme e non solo alle attività della stessa designate come SMS.

È previsto un obbligo di segnalazione alla CMA entro un breve periodo (non ancora specificato) dopo il perfezionamento dell’atto di fusione e non è escluso i poteri di analisi della CMA si estendano fino alla verifica puntuale della documentazione interna relativa al progetto di fusione.

La nuova cornice regolatoria tradotta nella revisione delle linee guida, forte delle esperienze nel controllo sulle fusioni dal 2010 in poi (nell’ultimo decennio, cinque delle più grandi aziende digitali del mondo hanno effettuato oltre 400 acquisizioni a livello globale. Pochissime di queste acquisizioni sono state esaminate dalle autorità garanti della concorrenza o soggette ad approvazione condizionale e nessuna è stata bloccata), nonché degli sviluppi della giurisprudenza recente e delle raccomandazioni rese dalle parti interessate esterne e dagli studi delle società di consulenza – come il rapporto Lear Ex-post Assessment of Merger Control Decisions in Digital Markets” e il rapporto KPMG “Entry and expansion in UK merger cases”, o il rapporto FurmanUnlocking digital competition” e lo studio Stigler Center sulle piattaforme digitali negli Stati Uniti – intende favorire un tipo di valutazione dinamica che, anche attraverso l’esame della documentazione relativa al progetto di fusione delle singole società, tenga adeguatamente conto del rischio di “sostanziale riduzione della concorrenza e non necessariamente di prezzo” (o SLC), con l’espressa previsione di soglie legali diverse a seconda dello specifico contesto che coinvolge la concentrazione: dove ad esempio siano presenti leader di mercato e il numero di concorrenti significativi a seguito della fusione sarebbe ridotto da quattro a tre o dove le imprese partecipanti alla fusione rivestano il ruolo di concorrenti stretti.

Se il governo dovesse seguire le proposte della task force sul digitale, il completamento delle transazioni soggette al regime obbligatorio sarebbe vietato prima dell’autorizzazione da parte della CMA e la mancata notifica sarebbe soggetta a una multa.

Il dominio online dei giganti della tecnologia tra Bruxelles e Londra

In UE, il 15 dicembre 2020, al fine di garantire un ambiente digitale equo, aperto e sicuro, la Commissione (impegnata anche in una serie di indagini sui più grandi “gatekeeper” digitali, tra cui quella sulle regole di Apple per gli sviluppatori di app rispetto alla distribuzione delle stesse tramite App Store), nell’ambito della strategia digitale europea, Shaping Europe’s Digital Future, ha pubblicato la proposta sul Digital Markets Act (DMA), che introduce una serie di regole per le piattaforme che agiscono come gatekeeper nel settore digitale. Ed è questo uno dei piani regolatori facenti parte del Digital Services Act package e della strategia per il mercato unico digitale fondata su tre pilastri: (1) fornire ai consumatori e alle imprese un migliore accesso ai beni e servizi digitali in tutta Europa, (2) creare le condizioni ideali che consentano alle reti e servizi digitali di prosperare e (3) massimizzare il potenziale di crescita dell’economia digitale.

“The Internet cannot remain a ‘Wild West’: we need clear and transparent rules, a predictable environment and balanced rights and obligations. Everything that is allowed offline should be authorised online; and everything that is forbidden offline should be banned online. To achieve this for Europe, we have proposed two legislative initiatives: the Digital Services Act – DSA e il Digital Markets Act DMA. Thierry Breton, Commissario europeo per il mercato interno alla Commissione europea.

E anche i vari responsabili delle autorità garanti della concorrenza in Europa, come Roberto Rustichelli Presidente dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato italiana- Agcm (che ha avviato tre diversi procedimenti, due nei confronti di Google e uno nei confronti di Amazon), Isabelle de Silva, Presidente dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in Francia, e in Germania, Andreas Mundt, Presidente del Bundeskartellamt tedesco, nell’intento di fornire ulteriore potenza di fuoco alle autorità antitrust dell’UE, ma anche per consolidare le proprie posizioni, stanno affrontando a suon di ferree indagini i comportamenti dei Big Tech: Apple, Google, Facebook, e non solo.

Data la natura transfrontaliera dei mercati digitali, la stessa Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico, non ha mancato di richiamare i governi ad una maggiore e più proficua cooperazione tra le agenzie nazionali competenti per affrontare le questioni di concorrenza di portata globale.

Big tech nel mirino: lo scenario globale

Altrettanto sta avvenendo in America, dove lo scalpore del caso Epic Games VS Apple, ha definitivamente portato le autorità antimonopolio a prendere una chiara posizione contro le Big Tech.

Ovunque, quindi, il diritto convenzionale in materia di concorrenza, si è rivelato inadeguato a gestire le relazioni con gli i big del digitale e gli intermediari online, in posizione dominante che detengono, senza controllo, il potere sui mercati digitali.

Numerosi rapporti e studi in tutto il mondo hanno rivelato l’urgenza di interventi di adeguamento normativo e hanno analizzato le caratteristiche ed i problemi di concorrenza strutturali insiti nei modelli di business dei grandi protagonisti tecnologici.

Tra questi studi si evidenziano:

Innegabilmente, anche nel resto del mondo, si stanno moltiplicando le indagini sui comportamenti anticoncorrenziali e, con la stessa enfasi, anche i progetti di revisione dei quadri normativi sulla governance del potere assunto dai colossi dei mercati digitali.

In Cina, in Giappone, e a Singapore, dove l’autorità di regolamentazione della concorrenza ha pubblicato uno studio di mercato sulle piattaforme di e-commerce, fornendo alcune raccomandazioni per aggiornare le sue attuali linee guida sulla concorrenza.

In Corea del Sud, la Commissione per il commercio equo e solidale ha recentemente proposto la “Legge sull’equità della piattaforma online“.

E in Australia, con la legge News Media and Digital Platforms Mandatory Bargaining Code.

Tutti sviluppi che lasciano intuire ripercussioni di ampia portata sugli attuali modelli di business e sull’uso dei dati personali e non, anche in relazione alla pubblicità digitale, delle piattaforme online, dei fornitori di servizi intermediari ed in particolare dei gatekeepers: dall’esame delle nuove frontiere aperte dai Big Data e dalla data analysis, alla manipolazione e successiva monetizzazione dell’attenzione degli utenti.

Emergono, inoltre, molto chiaramente evidenti segnali di sovrapposizione e somiglianza tra UE e UK, in merito alle misure normative, alcune nelle fasi iniziali, altre già introdotte, facenti parte sia delle proposte di legge dell’UE sui servizi e mercati digitali, – compreso il piano per l’introduzione del “New Competition Tool – NCT”, volto ad integrare i tradizionali strumenti offerti dall’applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE a tutela della concorrenza nei mercati digitali e non – che dei piani del governo del Regno Unito post Brexit (mentre nel frattempo tornano a farsi sentire le tensioni non solo con la Commissione UE ma anche con l’Irlanda del Nord). A cominciare dall’attuale mancanza di chiarezza, in entrambi i piani regolatori, sulla definizione dello status di “Gatekeepers” o piuttosto di “Strategic Market Status – SMS”.

Sia in UE che in UK è inoltre previsto, o comunque non escluso, che a guida dell’applicazione della nuova regolamentazione (che in entrambi i casi non richiede alcuna violazione specifica del diritto della concorrenza attualmente vigente) possa essere costituito un particolare organismo di regolamentazione digitale che, per quanto riguarda il Regno Unito, sembrerebbe essere già stato individuato nella DMU.

Rimangono però forti perplessità che alimentate dalla vaghezza delle varie proposte, lasciano al momento ampio spazio al dibattito circa le tante questioni inerenti la loro effettiva ed efficace messa in atto.

A tale riguardo il Regolamento 2019/1150 Platform to Business entrato in vigore in Europa il 12 luglio 2020 – per correggere l’evidente asimmetria del rapporto tra le piattaforme online e le imprese che forniscono beni e servizi su di esse, nonché tra i motori di ricerca online ei siti web che compaiono nei loro elenchi – e che sta destando non pochi dubbi sulla concreta attuazione dello stesso da parte dei Tribunali britannici (dove, intanto, dal 1 aprile 2020 è entrata in vigore la tassa sui servizi digitali – una tassa del 2% sulle imprese con un fatturato annuo globale di oltre 500 milioni di sterline in cui vengono generati oltre 25 milioni di sterline di entrate annuali dalla fornitura di servizi di social media, motori di ricerca Internet o mercati online per gli utenti del Regno Unito), potrebbe costituire un primo banco di prova significativo da cui trarre qualche riflessione.

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