Continua a prendere forma questa nuova fase di regole riguardanti i contenuti protetti da diritto d’autore sulle piattaforme digitali, a valle della direttiva copyright del 2019.
Agcom, l’autorità garante delle tlc, ha pubblicato a luglio sul proprio sito la delibera n. 276/22/CONS, con cui avvia la consultazione pubblica:
- sullo schema di linee guida concernenti i meccanismi di reclamo predisposti dai prestatori di servizi di condivisione di contenuti online a beneficio dei titolari di diritti per presenza di materiale illecito;
- sullo schema di regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra prestatore di servizi di condivisione di contenuti online e utenti che si vedono rimossi i contenuti che hanno caricato sulle piattaforme.
La delibera, che arriva con un certo ritardo rispetto al termine stabilito dall’art. 102decies l.a., è uscita il 19 luglio 2022. La delibera e gli allegati (allegato A – schema di linee guida; allegato B – schema di regolamento) presentano alcuni spunti interessanti e sollevano alcune perplessità, su cui qui di seguito si prenderà una prima posizione, fermo restando che l’esame compiuto dei testi necessiterà di più ampi approfondimenti.
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In ogni caso i testi stessi saranno molto probabilmente modificati, proprio a seguito della consultazione pubblica, la quale prevede un termine di 60 giorni perché le parti interessate presentino osservazioni e proposte di emendamento.
Reclami per controversie tra prestatore di servizi di condivisione di contenuti online e utenti
Per quanto concerne la delibera, è interessante notare che la stessa, in ossequio all’art. 17 della direttiva 2019/790 (infra, la Direttiva) e all’art. 102 septies l.a. prevede espressamente che i prestatori di servizi di condivisione debbano acquisire una preventiva autorizzazione da parte dei titolari dei diritti delle opere dell’ingegno che gli utenti caricano sulla piattaforma, senza la quale gli stessi commettono una violazione del diritto di comunicazione al pubblico.
Come evitare la responsabilità per presenza di materiale pirata
La conseguente responsabilità può essere evitata solo a condizione che il prestatore di servizi di condivisione dimostri di aver profuso i massimi sforzi per ottenere l’autorizzazione; di essersi adoperato al meglio, secondo elevati standard di diligenza professionale di settore, per assicurare che non siano disponibili opere e altri materiali specifici per i quali abbia ricevuto le informazioni pertinenti e necessarie dai titolari dei diritti; di aver agito tempestivamente, dopo aver ricevuto una segnalazione sufficientemente motivata dai titolari dei diritti, per disabilitare l’accesso o rimuovere dai propri servizi i contenuti oggetto di segnalazione e di essersi adoperato al meglio per impedirne il caricamento in futuro.
Ne deriva che in caso sia rinvenuta la presenza sulle piattaforme online di contenuti protetti senza adeguata licenza, non basterà al prestatore di servizi dimostrare di aver adottato adeguate tecnologie dirette a prevenire i caricamenti, o di aver agito tempestivamente dopo aver ricevuto la segnalazione del titolare dei diritti, se egli non sia in grado di dimostrare di essersi anche preventivamente attivato (e con i massimi sforzi) per ottenere una licenza da parte dei titolari dei diritti.
Ciò perché, come puntualmente osservato dalla delibera, la Direttiva mira a promuovere la cooperazione fra titolari dei diritti e piattaforme online, in primis attraverso la negoziazione di licenze. Un altro tema importante riguarda la qualificazione dei reclami e dei ricorsi come strumenti a disposizione esclusiva degli utenti, che non possono essere azionati dai titolari dei diritti e addirittura possono anche (per quanto riguarda i ricorsi) svolgersi senza che questi siano coinvolti od informati. Su questo argomento si tornerà più nel dettaglio in seguito.
Come gestire le controversie
L’allegato A, ossia lo schema di linee-guida sui reclami, intende delineare le best practice operative attraverso le quali le piattaforme online dovrebbero gestire le controversie generate dalle decisioni a seguito delle quali i contenuti caricati dagli utenti vengono bloccati. Lo schema chiarisce quindi in primo luogo in quali situazioni questi reclami possano essere presentati. Come emerge dal Considerando 70 della Direttiva, e del resto appare evidente dall’esame delle situazioni concrete, i contenuti dagli utenti potrebbero essere direttamente bloccati dalla tecnologia utilizzata dalla piattaforma online, ovvero potrebbero essere disabilitati/rimossi in un momento successivo, sulla base di una notifica inviata dal titolare dei diritti.
Con riguardo alla prima situazione, a ben vedere lo schema di linee guida si limita a fare riferimento a indicazioni generali già contenute nella Direttiva o nella Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio del 4 giugno 2021, senza ulteriormente specificare i requisiti che le tecnologie utilizzate dalle piattaforme dovrebbero soddisfare, benché sia noto che i sistemi disponibili siano molteplici ed abbiano caratteristiche diverse.
Alcuni dei sistemi sono in grado di riconoscere adeguatamente i contenuti protetti e presentano margini minimi di errore (anche con riferimento alle ipotesi di riconoscimento delle eccezioni); mentre altri sistemi sono meno performanti ed in alcuni casi addirittura obsoleti. Lo schema di linee guida avrebbe quindi forse potuto utilmente affrontare in modo più concreto questo tema, che nella pratica è certamente decisivo, non solo per la sua oggettiva importanza, ma anche perché esso sembra effettivamente intessuto con il problema della adeguata tutela e dell’adeguato bilanciamento degli interessi in campo (quelli dei titolari dei diritti alla protezione dei loro contenuti e quelli degli utenti alla fruizione delle eccezioni).
Le linee guida non forniscono inoltre specifiche indicazioni per definire le informazioni “pertinenti e necessarie” che i titolari dei diritti dovrebbero preventivamente fornire alle piattaforme online per consentire il riconoscimento dei loro contenuti (anche in considerazione della circostanza che queste si definiscono in relazione alla tecnologia utilizzata), e nulla viene detto neppure circa le modalità attraverso le quali queste informazioni dovrebbero essere messe a disposizione delle piattaforme online, benché anche questo aspetto sia importante, sia sotto il profilo dell’efficacia della tecnologia, sia sotto il profilo della tutela delle informazioni riservate, e dunque nuovamente sotto il profilo del bilanciamento degli interessi in campo.
Con riferimento alle segnalazioni da parte dei titolari dei diritti, lo schema di linee guida sembrerebbe indicare che queste debbano mettere la piattaforma online in condizione di stabilire se un determinato caricamento sia legittimo o meno e debbano quindi in primo luogo dare una chiara indicazione dell’ubicazione dei contenuti, benché questo requisito debba “poi essere interpretato alla luce della giurisprudenza italiana in merito al tipo di informazioni necessarie e sufficienti ad ottenere la esatta ubicazione dei contenuti da rimuovere”. Si tratta di un’indicazione apparentemente oscura, che pone a carico dei prestatori la valutazione dinamica della case law di riferimento, e che non sembra tenere in adeguata considerazione il tema dello stay down, ove a fronte dell’indicazione di una prima istanza di opera violata (secondo le regole classiche delle diffide), debbano poi essere le piattaforme on line ad attivarsi con un obbligo di sorveglianza specifica per individuare tutti i contenuti in violazione e disabilitarli o rimuoverli.
Un altro passaggio poco perspicuo dello schema riguarda la definizione piuttosto vaga dei requisiti del reclamo, in cui ci si limita a disporre che il diritto al reclamo non sopporta limitazioni, salvo nel caso in cui esso sia irricevibile per carenza di elementi fondamentali, “quali, a mero titolo esemplificativo, l’esatta individuazione del contenuto oggetto di rimozione/disabilitazione o la motivazione per cui l’utente ritiene illegittima la decisione del Prestatore. A tal fine, i Prestatori dovrebbero specificare nelle condizioni generali di fornitura del servizio (o in qualsiasi altro documento preventivamente visionato e accettato dall’utente) i requisiti di ricevibilità del reclamo”. Si deve tuttavia ritenere che – secondo i principi generali – l’utente debba identificarsi adeguatamente, identificare altresì il contenuto litigioso, enunciando le ragioni che ne consentirebbero l’utilizzazione, fornendo anche adeguati elementi di prova. In mancanza, il reclamo dovrà essere dichiarato ex se inammissibile. In altre parole, dovrà essere chiara l’illegittimità della prassi adottata da alcune piattaforme online, secondo cui la contestazione delle segnalazioni dei titolari dei diritti da parte dell’utente potrebbe basarsi su mere allegazioni, prive di elementi di prova, a fronte della quale i titolari dei diritti sono onerati di agire in giudizio, ed in mancanza la piattaforma può procedere all’automatica riabilitazione del contenuto.
E’ interessante anche notare che secondo lo schema è il controllo sulla segnalazione, e non solo sul reclamo, ad essere assoggettato a verifica umana. Quindi, già la disabilitazione/rimozione non automatiche del contenuto devono basarsi su tale requisito, che sarà soddisfatto se le piattaforme online si avvarranno di soggetti che siano effettivamente in grado di valutare la legittimità del contenuto in questione, con specifico riferimento alle eccezioni e limitazioni. Lo schema omette tuttavia di dare indicazioni circa le qualificazioni dei soggetti cui la verifica umana ora detta dovrebbe essere affidata, quando invece avrebbe potuto utilmente chiarire che questi ultimi dovranno quanto meno avere una formazione giuridica specifica. Qualche ulteriore significativa perplessità genera l’indicazione dei tempi entro cui i reclami debbono essere gestiti, ossia fra i 20 e i 30 giorni (a seconda della natura del prestatore): si tratta decisamente di tempi molto lunghi, anche in considerazione della circostanza che nel frattempo i contenuti devono rimanere disabilitati. E’ quindi fortemente auspicabile che le piattaforme online decidano di adottare tempistiche molto più ridotte, anche nell’ottica di fornire ai clienti un servizio più performante, dal momento che il loro core business consiste proprio nella messa a disposizione dei contenuti degli utenti, e che quindi le tempistiche della visibilità rivestono un aspetto cruciale, così come la trasparenza relativamente alle condizioni di disabilitazione/rimozione, alle ipotesi di applicazione delle eccezioni, alle condizioni per il reclamo (tutti elementi che secondo lo schema la piattaforma online dovrà necessariamente chiaramente indicare nelle condizioni di servizio).
Ultimo importante tema da segnalare riguarda il ruolo del titolare dei diritti nella procedura di reclamo. In primo luogo, il titolare dei diritti non è attivamente legittimato alla presentazione del reclamo, neppure nel caso in cui la sua segnalazione non sia presa in considerazione dalla piattaforma, e può quindi unicamente rivolgersi al giudice ordinario (essendo preclusa, come anticipato, anche la strada dei ricorsi avanti ad AGCOM).
Benché la Direttiva, soprattutto nei Considerando 70 e 71, ed all’art. 17.9 (dedicato ai reclami) sottolinei l’importanza che questi strumenti siano messi a disposizione degli utenti, senza menzionare i titolari dei diritti, la scelta di escluderne l’attivabilità da parte dei titolari dei diritti non sembra necessariamente imposta dalla Direttiva e non sembra neppure rispondere ad un’ottica di razionalizzazione e di deflazione del contenzioso. E’ vero che la sottoposizione ad una adeguata verifica umana della segnalazione dei titolari dei diritti potrebbe in effetti eliminare sul nascere non poche ipotesi di doglianza da parte dei titolari dei diritti; tuttavia, non è affatto escluso che la verifica umana possa essa stessa essere oggetto di contestazione, e sotto questo profilo non si vede per quale ragione le piattaforme online non debbano mettere a disposizione anche dei titolari dei diritti un meccanismo di reclamo, nell’ottica di cercare di risolvere in tempi brevi e senza ricorrere al giudice ordinario microconflitti di natura diffusa.
La gestione ricorsi
Per quanto riguarda l’Allegato B, ovvero lo schema di regolamento relativo ai ricorsi, sorprende la scelta non solo di escludere la legittimazione attiva dei titolari dei diritti – che non è sorretta dal testo della Direttiva e, come già visto, non pare logica in un’ottica di gestione razionale dei conflitti in questione, ma addirittura di condizionare il coinvolgimento del titolare dei diritti a motivata richiesta di chiamata da parte dell’utente (art. 3) o della piattaforma online. In sostanza, la decisione se permettere o meno l’utilizzazione di opere protette potrebbe essere assunta da AGCOM senza la partecipazione e addirittura all’insaputa del titolare dei diritti, con evidente potenziale grave lesione dei diritti di questi ultimi. Altro aspetto critico concerne le tempistiche per la decisione sui ricorsi, che in sede ordinaria corrispondono a 35 giorni.
Il termine in questione può essere sospeso da AGCOM per 30 giorni per esigenze istruttorie, e deve in ogni caso essere sospeso nel caso di convocazione di udienza (anche telematica) per il periodo intercorrente fra la convocazione dell’udienza e l’udienza stessa. Il termine può eventualmente essere dimezzato nell’ipotesi in cui l’utente abbia indicato un pregiudizio di eccezionale gravità. Lo schema di regolamento non indica tuttavia neppure in via esemplificativa a quali condizioni si debba ritenere che tale pregiudizio di eccezionale gravità si stia verificando o si possa verificare.
Non irrilevante appare anche il profilo di potenziale conflitto fra le diverse procedure ed i relativi giudicati: il ricorso termina in una decisione a cui la piattaforma online deve ottemperare entro 3 giorni; la decisione di AGCOM è inoltre assistita da sanzione pecuniaria a partire da diecimila euro fino al 2 per cento del fatturato realizzato nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notifica della contestazione. Questa decisione può essere impugnata avanti al giudice amministrativo; ma nel frattempo si potrà (o si dovrà, nel caso del titolare dei diritti) agire avanti al giudice ordinario.
Quindi la piattaforma online si trova nella situazione in cui dovrà ottemperare ad una decisione di AGCOM, per evitare la comminazione di una sanzione pecuniaria, decisione che tuttavia potrebbe essere in contraddizione con la decisione di un giudice ordinario, il quale potrebbe anche decidere sul risarcimento del danno patito dal titolare dei diritti (non è chiaro, tuttavia, chi sia il soggetto tenuto a risarcire questo danno, posto il ruolo della decisione di AGCOM). Va osservato inoltre che dovrebbe essere disponibile agli interessati sia la tutela di merito che quella cautelare, la quale sembra anzi l’unica via effettivamente percorribile per tentare di assicurare una tutela dei diritti in tempi adeguati ad evitare che i percorsi giudiziari proseguano separatamente, con inutile dispendio di energie e con costi per le parti e per il sistema giudiziario.
