l'analisi

La legge sulla concorrenza è in Parlamento, ma la strada è in salita: tutti gli ostacoli

Dando seguito agli impegni assunti col PNRR, la legge sulla concorrenza è approdata in Parlamento, ma la sua approvazione è in salita. Il Governo ha scritto norme che vanno nella giusta direzione, recependo buona parte delle proposte avanzate dall’AGCM. Il testo e gli ostacoli

17 Feb 2022
Gianpiero Ruggiero

Esperto in valutazione e processi di innovazione del CNR

Il PNRR, nell’includere la promozione della concorrenza tra le riforme abilitanti, ha previsto che la cadenza annuale della legge per il mercato e la concorrenza debba essere assicurata.

La legge sulla Concorrenza del 2021, dopo un parto travagliato in Consiglio dei ministri ed essere stata collegata alla manovra di finanza pubblica, è ora all’esame del Parlamento, con una prima serie di misure, a cui dovrebbero aggiungersene altre negli anni successivi.

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La sua approvazione non sarà facile, stante il ruolo che giocheranno i partiti sulle singole misure. Le audizioni programmate, peraltro, rischiano di allungare i tempi di approvazione. Una volta approvata, bisognerà calcolare ulteriori sei mesi per scrivere i decreti delegati e per allora la fine della legislatura sarà molto vicina.

Forse l’aspetto più positivo per ora è che ha visto la luce. Non era un risultato scontato, perché altri Governi non erano riusciti a farlo: nonostante sia prevista dal 2009, è stata adottata solo nel 2017 (L. 124/2017).

PNRR e concorrenza, un vincolo fissato

“La tutela e la promozione della concorrenza – principi cardine dell’ordinamento dell’UE – sono fattori essenziali per favorire l’efficienza e la crescita economica e per garantire la ripresa dopo la pandemia, nonché una maggiore giustizia sociale. La concorrenza è idonea ad abbassare i prezzi e ad aumentare la qualità dei beni e dei servizi: quando interviene in mercati come quelli dei farmaci o dei trasporti pubblici, i suoi effetti sono idonei a favorire una più consistente eguaglianza sostanziale e una più solida coesione sociale”.

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Così è scritto nel PNRR, con il quale il Governo ha assunto l’impegno di approvare la legge annuale sulla Concorrenza. Quella per il 2021, ora all’esame del Senato (A.S. 2469), muove dalla considerazione che la tutela e la promozione della concorrenza siano fattori essenziali non solo per favorire l’efficienza e la crescita economica ma anche per garantire maggiore giustizia sociale nella fase di ripresa dopo la pandemia.

Dando seguito agli impegni assunti col PNRR, il testo è articolato su tre aree di intervento: una recante disposizioni di natura pubblica (vengono introdotte disposizioni che incidono su molteplici settori, dai servizi pubblici locali, all’energia e alla sostenibilità ambientale, ai rifiuti, alla tutela della salute), una relativa all’avvio delle attività imprenditoriali – sia di natura commerciale che industriale – ed una relativa al regime dei mercati, con disposizioni che interessano lo sviluppo delle infrastrutture digitali.

La relazione illustrativa sottolinea che punto essenziale di riferimento nella scrittura del testo di legge è rappresentato dalla segnalazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, recante “Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021” , che richiama le principali segnalazioni dell’Autorità dal 2017 a oggi.

Buona parte delle proposte avanzate dall’AGCM sono state recepite; altre troveranno spazio in differenti norme, come quelle attuative di importanti direttive europee in materia di disciplina delle comunicazioni elettroniche, di energie verdi[1] o di procedure antitrust riguardanti intese restrittive e abusi di posizione dominante[2]. Quest’ultimo riferimento va ricondotto a due temi che sembravano dovessero essere compresi nel disegno di legge, vale a dire il tema delle concessioni demaniali su aree marittime e quelle delle concessioni per il posteggio ai fini del commercio su aree pubbliche (o ambulante). Entrambi questi temi sono stati rinviati ad altro provvedimento[3].

Il provvedimento è suddiviso in 32 articoli. Nella tabella sono riportati i temi annunciati nel PNRR, con a fianco l’indicazione degli articoli del disegno di legge che affrontano il tema.

Rilascio di concessioni per la gestione di portiArt. 3
Gare in materia di concessioni di distribuzione del gas naturaleArt. 4
Concessioni di grande derivazione idroelettrica (legge annuale 2021 ovvero altro provvedimento da adottare entro il 2022)Art. 5
Testo unico in materia di servizi pubblici, soprattutto locali, che assicuri – anche nel settore del trasporto pubblico locale – un ricorso più responsabile da parte delle amministrazioni al meccanismo dell’in house providing (provvedimento da adottare entro il 2022)Art. 6
Modalità e criteri più trasparenti nel sistema di accreditamento con riguardo all’erogazione dei servizi a livello regionale, in ambito sanitarioArt. 13
In relazione alla gestione dei rifiuti, rafforzare efficienza e dinamismo concorrenzialeArt. 12
In materia di servizi pubblici locali, rafforzare la concorrenza nei contratti di servizio pubblico locale, in particolare per rifiuti e trasporti pubblici locali, anche rivedendo i meccanismi di incentivazione delle aggregazioni tra comuni in ambiti ottimali)Art. 6 e 12
Concorrenza, sviluppo delle infrastrutture digitali e servizi di comunicazione elettronica (sviluppo delle reti di telecomunicazione nelle aree ancora prive di coperturaArt. 19-22
Concorrenza, rimozione degli oneri per le imprese e parità di trattamento tra gli operatoriArt. 23-27
Adeguare la disciplina sul sistema di vigilanza e sulla conformità dei prodottiArt. 26
Rafforzamento dei poteri in materia di Antitrust- Nomine nelle autorità amministrative indipendentiArt. 28-32

Concorrenza e sviluppo delle infrastrutture digitali

L’articolo 19 prevede alcune modifiche all’articolo 3 del d.lgs. 33/2016 che definisce un quadro di regole volto a ridurre i costi per la realizzazione di reti a banda ultra-larga ad almeno 30 Mbps.

Sappiamo della sussistenza degli obblighi in capo ai gestori di infrastrutture fisiche (quali le reti per la distribuzione di gas naturale, acqua, reti stradali, metropolitane, ferroviarie) di garantire l’utilizzo delle stesse in caso di richiesta da parte di un operatore di comunicazioni elettroniche per la posa di cavi in fibra ottica. Siccome è previsto che l’accesso possa essere rifiutato dal gestore e dall’operatore di rete, nel caso in cui l’infrastruttura fisica sia oggettivamente inidonea a ospitare gli elementi di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità, viene ora stabilito che nel comunicare il rifiuto devono essere elencati gli specifici motivi di inidoneità per ogni singola tratta oggetto di richiesta di accesso, allegando documenti fotografici, planimetrie e ogni documentazione tecnica che avvalori l’oggettiva valutazione di inidoneità effettuata[4].

Il rischio per le imprese di vedere allungarsi la lista delle pratiche burocratiche è alto. Rischio che aumenta esaminando l’articolo 20, che prevede l’obbligatorietà del coordinamento tra il gestore di infrastrutture fisiche e ogni operatore di rete che esegue direttamente o indirettamente opere di genio civile laddove, sulla base dei piani pubblici, sia previsto che due o più̀ operatori intendano realizzare reti in fibra ottica nelle stesse aree. Tale coordinamento riguarda il processo di richiesta dei permessi, la non duplicazione di opere del genio civile e la condivisione dei costi di realizzazione.

A tale riguardo si prevede che l’Antitrust vigili sul rispetto delle disposizioni in questione e possa intervenire con provvedimenti che stabiliscano le modalità̀ di coordinamento. L’intento della norma è ragionevole, perché occorre razionalizzare gli interventi, limitando le duplicazioni degli scavi e le connesse opere civili, così da ridurre le tempistiche complessive. Peraltro, sul fronte della transizione digitale, la Commissione europea vede di buon occhio la cooperazione tra privati sotto forma di network sharing, al fine di realizzare in modo efficiente le infrastrutture necessarie. La Commissione europea ha chiarito che terrà conto delle politiche regolatorie degli Stati per avallare gli aiuti da destinare agli investimenti che gli Stati vorranno concedere.

Ma per l’Italia il rischio di inciampo burocratico è dietro l’angolo e allora addio semplificazioni.

Servizi di comunicazione elettronica

L’articolo 21 introduce delle disposizioni volte a rendere più trasparente il rapporto tra imprese e consumatori, rendendo più efficace il contrasto al persistente fenomeno delle attivazioni inconsapevoli e di quelle fraudolente di servizi di telefonia e di comunicazioni elettroniche.

In particolare, viene vietata ai soggetti gestori dei servizi di telefonia e di comunicazioni elettroniche la possibilità di attivare, senza il previo consenso espresso e documentato del consumatore o dell’utente, servizi in abbonamento da parte degli operatori stessi o di terzi, inclusi quei servizi che prevedono l’erogazione di contenuti digitali forniti sia attraverso SMS e MMS, sia tramite connessione dati, con addebito su credito telefonico o documento di fatturazione, offerti sia da terzi, sia direttamente dagli operatori.

Sull’argomento è intervenuta una nota di Wind Tre che ha chiesto che AGCM chiarisca la differenza tra servizi VAS e servizi di carrier billing, tenuto conto che, nel caso dei servizi di carrier billing, l’elevato livello di sicurezza nell’acquisizione della volontà del cliente da parte dell’OTT sia idoneo ad assicurare il rispetto della previsione normativa in oggetto. Il rischio di non effettuare l’auspicato distinguo tra i vecchi servizi VAS ed i servizi di carrier billing, stante che per i servizi di carrier billing non si sono mai profilate attivazioni non richieste, è trattare solo gli utenti italiani in maniera diversa e più gravosa di quanto accade nel resto del mondo, senza che ciò debba controbilanciare alcuna particolare esigenza di sicurezza.

Rimozione degli oneri per le imprese

L’articolo 23 delega il Governo a semplificare e reingegnerizzare in digitale le procedure amministrative, anche al fine di stimolare il dinamismo concorrenziale.

L’intervento del legislatore delegato è previsto al fine di eliminare le autorizzazioni e gli adempimenti non necessari, in modo da ridurre gli oneri regolatori su cittadini e imprese. A questi fini, verranno individuate le attività e i settori per cui lo svolgimento dell’attività da parte dei privati non necessita di alcuna autorizzazione amministrativa e saranno tipizzate le attività soggette ad autorizzazione, giustificate da motivi imperativi di interesse generale e dall’esigenza di tutelare interessi costituzionalmente rilevanti.

In ogni caso, l’intervento dovrà estendere l’ambito delle attività private liberamente esercitabili senza necessità di alcun adempimento, nonché semplificare i procedimenti relativi ai provvedimenti autorizzatori (SCIA, SCIA unica o condizionata, silenzio-assenso, mera comunicazione), in modo da ridurre il numero delle fasi procedimentali e delle amministrazioni coinvolte, anche eliminando e razionalizzazione le competenze degli uffici, accorpando le funzioni per settori omogenei e individuando discipline e tempi uniformi per tipologie omogenee di procedimenti.

I decreti legislativi dovranno essere adottati entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore della legge, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione[5]. Sugli schemi di decreti legislativi dovranno essere acquisiti vari pareri: quello delle associazioni imprenditoriali, l’intesa della Conferenza unificata Stato-Regioni, il parere del Consiglio di Stato. Tutti i pareri sono resi nel termine di 45 giorni dalla data di trasmissione di ciascuno schema, decorso il quale il Governo può comunque procedere.

Abbreviati i termini della comunicazione unica per la nascita d’impresa

Da segnalare l’articolo 25 che interviene sulla disciplina della comunicazione unica[6] per la nascita dell’impresa

Viene consentito all’interessato, ai fini dell’avvio dell’attività d’impresa, di presentare all’ufficio del registro delle imprese, per via telematica o su supporto informatico[7], la comunicazione unica che oggi viene assolta attraverso una serie di adempimenti nei confronti delle Camere di Commercio, dell’Agenzia delle Entrate, dell’INAIL e dell’INPS (richiesta dell’iscrizione al Registro Imprese; richiesta dell’iscrizione al Repertorio Economico – Amministrativo (REA); richieste di Codice Fiscale e Partita IVA; richiesta dell’iscrizione all’INPS dei dipendenti o dei lavoratori autonomi; apertura della posizione assicurativa presso l’INAIL). La nuova comunicazione unica vale quale assolvimento di tutti gli adempimenti amministrativi previsti per l’iscrizione al registro delle imprese ed ha effetto, sussistendone i presupposti di legge, ai fini previdenziali, assistenziali, fiscali, nonché per l’ottenimento del codice fiscale e della partita IVA.

L’ufficio del registro delle imprese rilascia contestualmente la ricevuta, la quale costituisce titolo per l’immediato avvio dell’attività imprenditoriale, ove sussistano i presupposti di legge, e dà notizia alle Amministrazioni competenti dell’avvenuta presentazione della comunicazione unica. Viene ridotto da sette a quattro giorni il termine entro cui le Amministrazioni competenti comunicano, per via telematica, all’interessato (che ha presentato la comunicazione) e al registro delle imprese (che accoglie la comunicazione) i dati definitivi relativi alle posizioni registrate.

La stessa procedura si applica anche in caso di modifiche o cessazione dell’attività d’impresa.

Contrasto all’abuso di dipendenza economica

L’articolo 29 modifica ed integra la disciplina dell’abuso di dipendenza economica nell’attività di subfornitura tra imprese (di cui all’articolo 9 della legge n. 192/1998), introducendo una presunzione relativa di dipendenza economica. Salvo prova contraria, perciò, si presume sempre la dipendenza economica nelle relazioni commerciali con un’impresa che offre i servizi di intermediazione di una piattaforma digitale, allorché quest’ultima abbia un ruolo determinante per raggiungere utenti finali o fornitori, anche in termini di effetti di rete o di disponibilità dei dati.

La proposta fatta dal Governo, che riprende in buona parte i rilievi dell’AGCM, è quella di rendere la normativa più appropriata rispetto alle caratteristiche dell’attività di intermediazione delle grandi piattaforme digitali. L’obiettivo è quello di introdurre una semplificazione di pratiche che possono integrare un abuso di dipendenza economica.

L’attuale normativa – che si propone di integrare – precisa che l’abuso può consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare, nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto, nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie. Il Governo propone di integrare la predetta formulazione con un richiamo all’imposizione di condizioni anche retroattive, nonché all’applicazione di condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, al fornire informazioni o dati insufficienti in merito all’ambito o alla qualità del servizio fornito, alla richiesta di indebite prestazioni unilaterali, non giustificate dalla natura o dal contenuto dell’attività svolta.

L’intervento si traduce nel tutelare le imprese che si presume siano, innanzi ai giganti del web, i soggetti “deboli”. Se questo è vero, il rischio è che la norma potrebbe rendere più complicato e oneroso per aziende come Booking o Amazon gestire i rapporti con chi vende beni e servizi attraverso di loro. Se l’intenzione è buona, l’esito potrebbe risultare opposto, andando a consolidare la posizione attuale dei giganti, proteggendola dalla concorrenza potenziale.

Autorità amministrative e rafforzamento dei poteri di antitrust

L’articolo 31 estende i poteri d’indagine dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato. L’AGCM in ogni momento, dunque ora anche al di fuori di procedimenti istruttori, può richiedere, alle imprese o ad enti, informazioni e documenti utili, ai fini dell’applicazione della normativa, nazionale ed europea, che vieta le intese restrittive della libertà di concorrenza e l’abuso di posizione dominante e della normativa sulle operazioni di concentrazione.

Coloro che si rifiutano o omettono di fornire le informazioni e i documenti richiesti senza giustificato motivo e salvo rifiuto motivato, ovvero forniscano informazioni e documenti non veritieri, qualora le informazioni richieste possano fare emergere la responsabilità della persona fisica destinataria della richiesta per un illecito passibile di sanzioni amministrative di carattere punitivo o per un reato, sono sottoposti, con provvedimento dell’Autorità, a sanzioni amministrative pecuniarie.

I poteri dell’Antitrust ne escono rafforzati, come aveva chiesto l’Autorità stessa. È un bene, è un male? Rafforzare l’azione punitiva non necessariamente significa migliorare la qualità del diritto e i problemi della concorrenza nel nostro Paese sono legati più alle regole del gioco piuttosto che alle sanzioni.

Il disegno di legge prevede anche un meccanismo per garantire un certo standard di qualità nella nomina dei vertici. Si introduce una fase preliminare nella selezione delle candidature a componente di ciascuna Autorità amministrativa, con la finalità, sottolineata nella relazione illustrativa, di rafforzarne l’expertise e l’indipendenza. Tale fase sarà gestita da una Commissione tecnica per la selezione delle candidature, composta da cinque membri scelti tra personalità di indiscussa indipendenza, moralità ed elevata qualificazione professionale “nei settori di rispettiva competenza”, nel rispetto del principio della parità di genere.

La politica avrebbe accettato dunque una norma che ne riduce il potere di nomina, forse perché i consigli delle Autorità sono ormai di dimensioni assai ridotte (di solito organi di tre persone) e nel tempo hanno perso appeal. È pur vero però che, nell’accrescere i poteri in materia di concorrenza, l’Antitrust può tornare a giocare un ruolo più centrale.

Conclusioni

Come sostenuto dal professor Marcello Clarich, ordinario di Diritto Amministrativo alla Sapienza di Roma, “la concorrenza è una medicina che fa bene ma che quasi nessuno vuole”. Tanti Governi in passato si sono scontrati con la difficoltà di imporre riforme pro-mercato. Il fatto è che questi interventi fanno bene a tanti, ma i pochi danneggiati si oppongono spesso fino a bloccare il cambiamento. Si pensi alla diatriba innescata dai notai, gelosi di conservare le proprie prerogative, sull’esclusione del sistema di registrazione digitale invocato da chi voleva lanciare una startup e avviare una nuova impresa.

Il Governo ha scritto norme che vanno nella giusta direzione, e anche se ci sono vuoti da colmare il disegno di legge è per ora un bicchiere mezzo pieno.

Vedremo se il testo, già frutto di compromessi tra i partiti, non perderà ulteriori pezzi. I tempi sono molto stretti. La legge dovrà entrare in vigore per la fine del 2022. Per allora la sua approvazione potrebbe trasformarsi in un vero incubo. La pressione dei partiti si farà sentire e il Governo si troverà a fare i conti con chi farà di tutto per tutelare la costellazione di interessi di cui si sente portatrice, stemperando, troncando, limitando, i cambiamenti tanto attesi.

Insomma, questa legge potrebbe ancora cambiare pelle. Sarebbe forse ancora accettabile, perché non riuscire a portarla in porto sarebbe davvero poco dignitoso. D’altronde tra il molto e il nulla, sempre meglio il poco.

Note

  1. Sull’argomento va ricordato il d.lgs. 199/2021, di recepimento della Direttiva 2018/2001/UE (cd. RED II) sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, con il quale si è dato avvio all’attuazione della Riforma del PNRR relativa alla “Semplificazione delle procedure di autorizzazione per gli impianti rinnovabili onshore e offshore, nuovo quadro giuridico per sostenere la produzione da fonti rinnovabili e proroga dei tempi e dell’ammissibilità degli attuali regimi di sostegno” (Missione 2, Componente 2).
  2. Si tratta di una misura richiesta dall’AGCM nella citata segnalazione, con la quale si propone di attribuire all’Autorità il potere di qualificare le imprese che operano in più mercati, con proprio provvedimento, come di primaria importanza per la concorrenza, utilizzando a tal fine una serie di indici. L’Autorità può vietare comportamenti particolarmente distorsivi all’impresa di primaria importanza, salvo che l’impresa non dimostri che la propria condotta sia oggettivamente giustificata. Una disciplina simile è stata introdotta nel 2021 in Germania.
  3. Per quanto riguarda le concessioni demaniali è prevista una delega per procedere ad una mappatura delle concessioni (articolo 2), mentre il tema del commercio ambulante resta fuori dal disegno di legge presentato.
  4. L’articolo inoltre riduce i tempi entro i quali i motivi di rifiuto dovranno essere esplicitati e quelli entro i quali l’AGCM dovrà rendere la sua decisione qualora il rifiuto sia oggetto di contestazione.
  5. Entro un anno dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti legislativi, il Governo ha la facoltà di adottare uno o più decreti legislativi recanti disposizioni integrative e correttive. È affidata alla Commissione parlamentare per la semplificazione la verifica periodica dello stato di attuazione delle norme, su cui riferisce ogni sei mesi alle Camere.
  6. L’articolo 25 sostituisce il comma 4 dell’articolo 9 del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7 (l. n. 40/2007), il quale reca la disciplina della comunicazione unica.
  7. Stante che la comunicazione, la ricevuta e gli atti amministrativi sono adottati in formato elettronico e trasmessi per via telematica, le Camere di commercio devono assicurare, gratuitamente, previa intesa con le associazioni imprenditoriali, il necessario supporto tecnico ai privati interessati.
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