Monopoli digitali, la Cina si muove contro gli abusi: le nuove linee guida Antitrust

Il 7 febbraio 2021, le Autorità per la tutela della concorrenza cinesi hanno adottato, in via definitiva, delle nuove linee guida il cui obiettivo è quello di ripristinare la competizione all’interno del mercato digitale, monopolizzato da grandi aziende come il gruppo Alibaba e Tencent.

La necessità di dotarsi di nuovi strumenti per contrastare l’insorgere di fenomeni monopolistici e di abuso di posizione dominante si è fatta più forte a seguito di un’indagine condotta proprio nei confronti del gruppo Alibaba e del Gruppo Ant, società affiliata che si occupa di fornire servizi finanziari agli utenti della piattaforma Alibaba (Alipay). Ciò che si contestava al gruppo era l’attuazione della pratica di concorrenza sleale “scegli uno tra i due”, che vincolava i commercianti affiliati a offrire i propri prodotti in via esclusiva sulla piattaforma di Alibaba.

Nel seguito, una breve disamina del contenuto delle Linee Guida, applicabili a tutti i soggetti del mercato digitale, ossia agli operatori che forniscono beni o servizi su piattaforme Internet.

Lo scopo delle linee guida

Come anticipato, l’obiettivo che la Commissione antitrust del Consiglio di Stato della Cina si pone è quello di prevenire l’attuazione, nel mercato digitale, di comportamenti monopolistici e, allo stesso tempo, di promuovere lo sviluppo ordinato, innovativo e sano dell’economia digitale, salvaguardando gli interessi dei consumatori.

Ulteriori obiettivi perseguiti dalle Linee Guida sono:

• Dotare le autorità antitrust di regole scientifiche che ne consentano l’operatività efficace e celere, al fine di rafforzare l’attività di controllo sulle piattaforme digitali;
• Unificare gli standard di controllo da parte delle Autorità;
• Rendere la legge antitrust e la sua applicazione più chiara e trasparente per tutti, compresi i soggetti interessati dalle Linee Guida;
• Proteggere gli interessi legittimi di tutte le parti coinvolte nell’economia della piattaforma digitale, promuovendo l’ottimizzazione dell’allocazione delle risorse, il progresso tecnologico e il miglioramento dell’efficienza.

In tale ottica, il Comitato Anti-Monopolio del Consiglio di Stato si preoccupa di fornire una serie di indicazioni che consentono di identificare in quali situazioni possa configurarsi un comportamento abusivo e lesivo della concorrenza, quali, ad esempio, l’applicazione di tariffe sleali, vendite sottocosto, la limitazione delle transazioni, l’imposizione di condizioni di vendita irragionevoli o l’ingiusta discriminazione di alcuni soggetti del mercato.

Le situazioni di abuso prese in esame all’interno delle Linee Guida si suddividono in quattro macro-aree: accordi monopolistici, abuso di posizione dominante sul mercato, concentrazione di imprese, abuso del potere amministrativo al fine di eliminare o limitare la concorrenza.

Gli accordi di monopolio

Per determinare la sussistenza di un accordo di monopolio, le Linee Guida stabiliscono che occorre prendere in esame numerosi elementi, quali il potere di mercato acquisito dall’operatore, il livello di ostacolo che lo stesso rappresenta per l’ingresso di nuovi operatori nel mercato, l’impatto che l’operatore ha sull’innovazione del mercato stesso, nonché le ulteriori azioni o comportamenti concordati che gli operatori pongono in essere al fine di eliminare o limitare la concorrenza.

Tali accordi possono essere scritti, orali o costituiti tramite comportamenti coordinati ingenerati da algoritmi in uso alle piattaforme. Non si ritiene che il cosiddetto price following, ossia l’apposizione di prezzi simili da parte degli operatori interessati, sulla base di intenzioni autonome e indipendenti, costituisca un comportamento abusivo.

Gli accordi di monopolio, inoltre, possono essere sia orizzontali che verticali.

Gli accordi di monopolio orizzontali, come l’imposizione di un prezzo fisso, la limitazione della produzione e il boicottaggio delle transazioni possono essere attuati tramite differenti metodologie, identificate all’interno delle Linee Guida, come:

• Utilizzo della piattaforma per la raccolta e lo scambio di informazioni sensibili come prezzo dei prodotti, volume delle vendite, costo di produzione del prodotto, tipologia e numero dei clienti;
• Utilizzo di dati, algoritmi, policies e altro per attuare un comportamento coordinato da parte degli operatori.

Gli accordi di monopolio verticale, invece, possono manifestarsi come l’imposizione di prezzi di vendita fissi o minimi, tramite l’utilizzo, ad esempio, di:

• strumenti tecnici per fissare i prezzi in modo automatico;
• policy della piattaforma per unificare i prezzi dei prodotti venduti sulla stessa;
• dati e algoritmi per regolare i prezzi, sia direttamente che indirettamente;
• strumenti tecnici, policies, dati e algoritmi per apporre vincoli su altre condizioni di scambio, al fine di escludere o limitare la concorrenza.

Infatti, il comportamento degli operatori della piattaforma che impongono ai soggetti che vendono i propri prodotti sulla piattaforma, di applicare condizioni di vendita o prezzi uguali o inferiori rispetto ad altre piattaforme di e-commerce concorrenti, può costituire un accordo di monopolio o, altresì, un abuso di posizione dominante sul mercato.

L’abuso di posizione dominante

L’Autorità cinese si occupa di definire, altresì, alcuni fattori che possono essere presi in considerazione nel processo di determinazione della sussistenza di una situazione di abuso di posizione dominante sul mercato:

• La quota di mercato controllata dagli operatori e condizioni della concorrenza, con particolare riguardo, per il primo profilo, dell’importo e del numero di transazioni compiute sulla piattaforma, delle vendite effettuate, del numero di utenti attivi, dei clic, della durata media di utilizzo della piattaforma, della durata di controllo della quota di mercato, e per il secondo profilo, della quota di mercato detenuta dai concorrenti, delle caratteristiche dei potenziali concorrenti, del grado di differenziazione della piattaforma, dell’innovazione tecnologica, delle economie di scala, e altri;
• La capacità dell’operatore di controllare il mercato, sia a monte che a valle, e di controllare i mercati correlati, ad esempio ostacolando la possibilità di altri operatori di entrare nel mercato, determinando i prezzi, i flussi e le condizioni delle transazioni;
• Il grado di dipendenza dalla piattaforma di altri operatori del settore, con particolare riferimento ai volumi delle transazioni che transitano dalla piattaforma, della durata delle transazioni, del blocco che la piattaforma ha sugli operatori, dell’affezione alla piattaforma da parte degli utenti, dell’eventuale difficoltà di questi ultimi di passare ad altre piattaforme, con l’indicazione degli eventuali costi di trasferimento su altre piattaforme.
• Il grado di difficoltà per altri operatori di accedere al mercato, con analisi degli investimenti di capitale necessari, delle barriere tecniche, della diversificazione degli utenti, della difficoltà di acquisizione dei dati degli utenti, delle loro abitudini, ecc.

Gli operatori che risultano essere in una posizione dominante del mercato possono, poi, attuare una serie di attività da ritenersi illecite in quanto distorsive della concorrenza:

• Comportamento sleale sui prezzi di vendita o di acquisto dei beni (vendita a prezzi ingiustamente alti o acquisto a prezzi ingiustamente bassi). Al fine di verificare l’attuazione di tale comportamento, le autorità dovranno verificare se il prezzo di un determinato bene risulti essere notevolmente superiore o notevolmente inferiore al prezzo della medesima merce venduta nelle stesse condizioni di mercato da parte di altri operatori economico, o se non vi è proporzionalità fra l’aumento/riduzione dei prezzi e l’aumento/diminuzione del costo del bene;
• Vendite sottocosto senza che si siano dei motivi a giustificazione della riduzione del prezzo se non quello di eliminare o limitare la concorrenza. Un motivo legittimo di vendita sottocosto può essere rappresentato dalla necessità di attrarre nuovi utenti, di svolgere attività promozionali o di promuovere l’ingresso di nuovi prodotti sul mercato, purché tali finalità siano confinate ad un arco di tempo determinato e ragionevole;
• Rifiuto ingiustificato di trattare con le controparti. I fattori da prendere in considerazione per l’analisi di tale comportamento illegittimo sono: l’interruzione dei rapporti in essere con le controparti, il rifiuto di avviare nuove trattative, la riduzione sostanziale del numero di transazioni in essere, l’imposizione di irragionevoli restrizioni e ostacoli nell’utilizzo della piattaforma.
• Limitazione ingiustificata delle transazioni: nel concreto, tale comportamento illegittimo può manifestarsi tramite l’imposizione di vincoli di operatività in capo agli operatori della piattaforma, all’istituzione di canali designati per il compimento delle transazioni, o all’impedimento ingiustificato di realizzare transazioni con operatori specifici, diversi da quello che gestisce la piattaforma;
• Apposizione di vincoli o di condizioni commerciali irragionevoli. A titolo esemplificativo: utilizzo di finestre o di interfacce che non possono essere scelte o modificate dall’operatore, impedendo allo stesso di raggruppare merci diverse; attuare misure punitive come il peggior posizionamento nelle ricerche, la restrizione del traffico o altri ostacoli di natura tecnica; imposizione di metodi di pagamento, di fornitura dei servizi o di garanzie post-vendita; addebitamento di commissioni irragionevoli in aggiunta al prezzo della transazione; raccolta di informazioni sugli utenti non essenziali;
• Trattamento differenziato e discriminatorio delle controparti. A titolo esemplificativo, si indicano: l’attuazione di prezzi differenti in base alla capacità di pagamento, alle preferenze di consumo e alle abitudini di utilizzo di un prodotto della controparte della transazione; implementazioni di standard e algoritmi differenziati; implementazione di metodologie di pagamento differenziate in base alla controparte.

Concentrazione di imprese

Al fine di determinare la sussistenza di una concentrazione di imprese, l’Autorità svolgerà un’analisi di numerosi fattori fra cui:

• il fatturato, calcolato sulla base delle commissioni addebitate, nonché degli atri guadagni ottenuti dalla piattaforma;
• l’importo delle transazioni attuate sulla piattaforma.

Quanto rilevato sarà poi confrontato con i parametri elaborati dal Consiglio di Stato. Nel caso in cui la concentrazione di imprese soddisfi gli standard di rendicontazione del Consiglio di Stato, le imprese dovranno dichiarare in anticipo la sussistenza di una concentrazione di imprese, al fine di consentire alle Autorità di attuare i dovuti controlli e di verificare la corretta applicazione della legge antitrust.

Le Linee Guida si preoccupano anche di prendere in debita considerazione quelle concentrazioni di imprese costituite da start-up o da piattaforme emergenti, particolarmente diffuse nel settore digitale, o di quegli operatori che adottano modelli gratuiti o a basso costo, con basso turnover e alta concentrazione nel mercato. Ove l’Autorità ritenga che tali concentrazioni possano costituire un pericolo per la concorrenza, anche sulla base degli standard di rendicontazione, realizzerà le conseguenti attività di indagine.

Tra i principali fattori presi in considerazione nel processo di valutazione dell’impatto sull’economia di una concentrazione di imprese troviamo:

• Quota di mercato dell’operatore: fatturato, importo delle transazioni, numero di transazioni, numero di utenti attivi, ecc;
• Controllo degli operatori sul mercato: possesso di diritti esclusivi su risorse critiche e scarse, durata di tali diritti, diversificazione degli utenti della piattaforma, capacità di padroneggiare e elaborare i dati ottenuti dalla piattaforma, livello di redditività, frequenza e velocità di innovazione tecnologica della piattaforma, ciclo di vita della merce;
• Concentrazione dei mercati rilevanti: stato di sviluppo del mercato della piattaforma, numero di concorrenti esistenti e quota di mercato detenuta dagli stessi;
• Impatto della concentrazione degli operatori sull’ingresso nel mercato della concorrenza: situazione generale dell’accesso al mercato, la difficoltà per gli operatori di ottenere le risorse e le strutture necessarie come tecnologia, diritti di proprietà intellettuale, dati, canali, utenti e l’entità degli investimenti di capitale richiesti per entrare nel mercato rilevante. E altri aspetti di costi di conversione e considerare la possibilità, la tempestività e l’adeguatezza dell’ingresso
• Impatto degli operatori sul progresso tecnologico: concorrenza esistente nel campo dell’innovazione tecnologica e impatto dei modelli di business sull’innovazione e sulle capacità degli operatori; acquisizione di start-up e piattaforme emergenti;
• Impatto della concentrazione degli operatori sui consumatori: aumento dei prezzi delle materie prime, riducendone la qualità, o la diversità, compromissione della capacità di scelta dei consumatori, trattamento differenziato degli stessi, utilizzo dei loro dati in modo improprio.

Nei confronti delle concentrazioni di imprese, le Autorità possono adottare alcune misure restrittive, fra cui:

• Misure strutturali come la cessione di beni materiali e immateriali (proprietà intellettuale, tecnologia, dati o diritti e interessi correlati);
• Misure comportamentali quali l’apertura delle reti, dei dati o delle infrastrutture della piattaforma, la concessione di licenze per tecnologie chiave, la risoluzione di accordi di esclusività, la modifica delle policies o degli algoritmi della piattaforma;
• Misure globali, ossia una combinazione di condizioni strutturali e comportamentali.

Abuso del potere amministrativo

Da ultimo, si identificano quali comportamenti di abuso del potere amministrativo da parte dei soggetti pubblici, quei comportamenti che sono atti a:

• Limitare l’acquisto o l’utilizzo, per alcuni soggetti, di merci fornite da imprese che operano nella medesima area economica delle piattaforme designate, o di merci relative ai servizi forniti dalle piattaforme stesse;
• Stabilire standard discriminatori e attuare politiche discriminatorie per gli operatori nel campo dell’economia delle piattaforme straniere, adottare licenze e archivi amministrativi specifici per gli operatori nel campo dell’economia delle piattaforme straniere, o bloccare e limitare gli operatori stranieri tramite software, ostacolando la libera circolazione delle merci tra le regioni;
• Stabilire requisiti discriminatori di qualificazione, di valutazione delle offerte; non pubblicare le informazioni richieste dalla legge; escludere o limitare gli operatori nel campo economico delle piattaforme straniere dalla partecipazione alle attività di gara e appalto locali;
• Discriminare gli operatori stranieri, escludendoli, limitandone l’operatività o costringendoli a investire localmente o a stabilire filiali;
• Costringere gli operatori nel campo dell’economia delle piattaforme a impegnarsi in comportamenti monopolistici di cui alla Legge Antitrust;
• Limitare l’accesso al mercato, lo sviluppo industriale, la promozione degli investimenti, tramite l’adozione di regolamenti, metodi, decisioni, annunci, avvisi, pareri, riunioni, verbali, documenti normativi e altri documenti politici relativi alle attività economiche digitali, come codici di condotta e standard di qualificazione.