Con un certo ritardo, giustificato dalla mole degli incarichi ricevuti, Agcom ha recentemente licenziato l’ultimo regolamento previsto dal d.lgs. 177/21 che ha implementato la direttiva 790/2019.
Il provvedimento (Delibera 95/24/CONS) si occupa di una serie di questioni, dalla assistenza negoziale alle parti per la conclusione di licenze d’uso di opere audiovisive su servizi di video on demand, alla regolamentazione dei diritti degli autori e degli AIE a ricevere informazioni e adeguamenti contrattuali, alle licenze collettive estese e alla risoluzione di controversie.
La regolamentazione introdotta si colloca nel solco delle ultime produzioni legislative di Agcom, che muovono dalla scelta legislativa di attribuire all’Autorità poteri ampi in materia di diritto d’autore, relativi alla vigilanza, alla irrogazione di sanzioni, para-giudiziali ed altro. La ratio di questa scelta legislativa appare discendere da una generale spinta verso la pubblicizzazione e la regolamentazione di una serie di questioni tecniche, fra cui quelle del diritto d’autore, in particolar modo digitale. In questo contesto si colloca anche l’attribuzione ad AGCOM di poteri in relazione alla risoluzione di varie controversie del settore, che nel contesto dell’ultima riforma del diritto d’autore ha assunto proporzioni particolarmente consistenti, forse per una generale sfiducia nella possibilità di gestire efficacemente i problemi posti dal digitale nelle sedi giudiziali ordinarie (principalmente per via delle tempistiche, e poi anche per questioni legate ai costi).
Il procedimento di risoluzione delle controversie in base al regolamento 95/24
Dunque, anche il regolamento 95/24 attribuisce ad Agcom una serie di poteri ulteriori, fra cui la risoluzione di controversie legate alla violazione di obblighi di comunicazione e informazione, in relazione ai contratti di licenza e/o trasferimento dei diritti esclusivi degli autori e degli AIE, nonché in materia di adeguamento contrattuale, per le ipotesi in cui la retribuzione degli autori e/o degli AIE si riveli ex post sproporzionatamente bassa rispetto al successo ottenuto dall’opera. Il regolamento prevede che le parti interessate possano presentare apposita istanza ad Agcom e che quest’ultima debba quindi instaurare un procedimento finalizzato alla risoluzione della controversia. Il procedimento è regolamentato in modo molto simile a quanto previsto per le controversie relative alla violazione dei diritti d’autore online (Delibera 680/23/CONS). AGCOM interviene solo su richiesta di parte, tramite presentazione di una specifica istanza. Ove quest’ultima non sia ritenuta irricevibile, improcedibile, inammissibile, o non sia comunque ritirata, la Direzione competente di AGCOM avvia il procedimento.
Le parti hanno facoltà di presentare memorie e documenti, e possono essere convocate ad una udienza di discussione. Esaurita la fase istruttoria, la controversia viene decisa dall’organo collegiale di Agcom, che emette un ordine riguardante le informazioni da fornire al titolare dei diritti, ovvero il compenso aggiuntivo dovuto al soggetto istante per l’ipotesi di adeguamento della remunerazione contrattuale.
Le possibili sanzioni in caso di inottemperanza agli ordini di Agcom
E’ importante sottolineare che l’ordine di Agcom deve essere adempiuto dalla parte soccombente entro il termine indicato nel provvedimento e che, in caso di mancata ottemperanza nel termine indicato, trova applicazione l’articolo 1, comma 31, della legge 31 luglio 1997, n. 249, in base al quale l’Agcom può sanzionare i trasgressori con una sanzione amministrativa pecuniaria da diecimila a duecentocinquantamila euro. Ancora, è importane notare che le norme del regolamento 95/24 non prevedono un’assoluta incompatibilità fra le vie giudiziarie ordinarie ed il procedimento avanti ad Agcom, dal momento che – ai sensi dell’art. 14 co. 6 del regolamento stesso – qualora nel corso del procedimento una parte adisca l’Autorità giudiziaria ovvero avvii una conciliazione, mediazione o negoziazione assistita, rimettendo ad essa, anche solo in parte, la cognizione della medesima controversia, il procedimento può essere sospeso, ma ciò avviene a discrezione della Direzione dell’Autorità, che quindi ben potrebbe decidere di procedere nonostante la pendenza del giudizio ordinario.
La massima estensione dei poteri di AGCOM in materia di diritto d’autore
Per come configurato, questo nuovo procedimento di AGCOM sembra rappresentare il contesto di massima estensione dei poteri dell’Autorità finora previsti nella sede dei regolamenti in materia di diritto d’autore. Diversamente da quanto previsto dal regolamento in materia di violazioni di diritti d’autore online, infatti, l’avvio di un procedimento davanti all’autorità giudiziari ordinaria non provoca l’immediata archiviazione del procedimento avanti ad Agcom (come invece previsto dall’art. 7 co. 7 Delibera 680/13), con la conseguente possibilità di veri e propri conflitti fra le decisioni eventualmente emesse dai diversi organi aditi (Agcome autorità giudiziaria ordinaria). Inoltre, il regolamento 95/24 prevede che in caso di inottemperanza all’ordine di AGCOM la parte soccombente sia sanzionata con l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, quasi a configurare un diritto privato penal-amministrativo, unicamente relativo alle ipotesi ivi previste, che quindi vengono a connotarsi di un particolare disvalore, rispetto a condotte simili concernenti contratti di tipo diverso, relativamente ai quali la violazione degli obblighi di informazione e/o di pagamento del compenso non genera simili responsabilità per il soggetto interessato.
Compatibilità con la normativa eurounitaria del regolamento AGCOM 3/23/CONS
Quanto sopra deve anche essere collegato alla recente decisione del TAR Lazio che ha rinviato alla Corte di giustizia EU una serie di questioni di compatibilità con la normativa eurounitaria del regolamento AGCOM 3/23/CONS, emanato dall’Autorità lo scorso anno in relazione all’equo compenso degli editori di pubblicazioni giornalistiche. Il regolamento 3/23 implementa l’art. 43 l.a., introdotto dal d.lgs. 177/2021. Le norme dispongono che le parti – fermo restando il diritto di adire l’autorità giudiziaria ordinaria – possano rivolgersi ad AGCOM nel caso in cui entro trenta giorni dalla richiesta di avvio del negoziato di una delle parti interessate non venga raggiunto un accordo sull’ammontare del compenso.
Entro sessanta giorni dalla richiesta della parte interessata, l’Autorità indica quale delle proposte economiche formulate dalle parti è conforme ai criteri previsti dalla legge e dal regolamento 3/23 oppure, qualora non reputi conforme nessuna delle proposte, indica d’ufficio l’ammontare dell’equo compenso. Secondo il TAR Lazio queste norme introducono limiti potenzialmente illegittimi alla libertà negoziale delle parti, sia perché le parti sono costrette a rivolgersi ad Agcom (e non sono quindi liberi di scegliere un altro soggetto), sia perché le parti stesse sono soggette alle potestà decisorie di Agcom.
La questione della proporzionalità dell’intervento regolatorio
Secondo Tar Lazio questo costituirebbe un quadro regolatorio esorbitante, in cui verrebbe meno la proporzionalità dell’intervento di AGCOM, soprattutto in un contesto in cui mancherebbe la prova dell’esistenza di un fallimento di mercato (come evidenziato da AGCM nel suo parere AS 1788). Pertanto, il TAR ha rinviato alla Corte di Giustizia EU la questione relativa alla compatibilità con la normativa eurounitaria dei poteri conferiti all’autorità regolatoria (Agcom), in particolare con riguardo all’attribuzione di un potere di vigilanza e sanzionatorio, un potere di individuare i criteri di riferimento per la determinazione dell’equo compenso, un potere di determinare, nel caso di mancato accordo fra le parti, l’importo esatto dell’equo compenso.
Non è chi non veda come il regolamento 95/24 possa essere afflitto dagli stessi profili di incompatibilità con l’ordinamento eurounitario, posto che esso si pone negli stessi termini per quanto concerne la soggezione ai poteri di Agcom, per di più con profili di attribuzione alla stessa di poteri anche maggiori, come sopra delineati. Anche qui si verte in una materia prettamente contrattuale, ossia di esecuzione di un obbligo di rendicontazione (che può essere letto come effetto naturale del contratto di licenza e/o trasferimento dei diritti esclusivi d’autore e connessi) e di un obbligo di pagamento di una remunerazione aggiuntiva rispetto a quella contrattualmente originariamente prevista fra le parti.
Soprattutto in quest’ultimo caso i profili di criticità ricalcano quelli considerati rilevanti dal TAR Lazio, fra cui in particolare l’impossibilità per le parti di rivolgersi ad un soggetto diverso da Agcom per la determinazione del compenso, e la connessa soggezione ai poteri di Agcom, aggiungendo peraltro quelli sopra già indicati sui potenziali conflitti con il giudicato civile e sulla opportunità di prevedere una sanzione amministrativa in caso di mancato adempimento dell’ordine di Agcom.
Conclusioni
La questione al fondo è quella della proporzionalità dell’intervento regolatorio, posto che le controversie in oggetto potrebbero da un lato rimanere in numero limitato, e dall’altra parte collocarsi in normali dinamiche di conflitto privatistico, per cui non sembrerebbe ricorra alcuna evidente urgenza e necessità di uscire dai percorsi del processo giudiziario ordinario. La domanda da porsi in chiusura è quindi se l’eventuale esito del ricorso alla Corte di giustizia UE per il regolamento 3/23 possa riverberarsi anche sul futuro del regolamento 95/24, e più in generale sui casi in cui ad Agcom sono attribuiti poteri di risoluzione delle controversie.
Visti i tempi necessari affinché la Corte di giustizia si pronunci, la domanda dovrà rimanere senza risposta per un certo periodo di tempo, durante il quale sarebbe certamente saggio da un lato evitare di espandere ulteriormente i poteri dell’Autorità con altri provvedimenti regolamentari, e dall’altro accertarsi che i poteri stessi siano comunque sempre amministrati con la massima prudenza ed accortezza.
