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CONSIGLIO DI STATO

Codice Appalti, i problemi rimasti dopo il Correttivo

di Sarah Ungaro, consulente senior Digital & Law Department – Studio Legale Lisi

24 Apr 2017

24 aprile 2017

I rilievi del Consiglio di Stato mettono in luce la poca accuratezza delle proposte recepite dal correttivo Codice Appalti, approvato in via definitiva lo scorso 13 aprile. E restano i punti critici relativi alla digitalizzazione delle procedure

Approvato in via definitiva il testo del decreto correttivo del Codice Appalti, D.Lgs. 50/20161. Sullo schema di decreto si era espressa, fra gli altri, la Commissione speciale del Consiglio di Stato che con un parere aveva evidenziato il permanere di molte criticità e sollevato importanti dubbi, soprattutto sotto il profilo metodologico del decision making process e dell’accuratezza delle proposte correttive formulate nel testo del decreto appena approvato.

Il decreto correttivo, peraltro già previsto dalla stessa Legge delega 11/2016, si propone innanzitutto di correggere i numerosi errori e refusi presenti nel testo. Al contempo, il decreto correttivo dovrebbe soprattutto permettere di intervenire sulle norme a seguito dell’attività di monitoraggio e valutazione ex post dell’impatto della regolamentazione, per verificare se la riforma “annunciata” ha effettivamente raggiunto gli obiettivi attesi e quali impatti concreti ha avuto nella prassi applicativa.

Tuttavia, il Consiglio di Stato nel menzionato parere ha sottolineato che, nel caso di specie, la scheda predisposta relativamente alla verifica di impatto della regolamentazione (VIR) risulta “del tutto carente” e “lacunosa”, come anche l’analisi di impatto della regolamentazione (AIR), rilevando che in tali documenti sono state utilizzate espressioni tautologiche ed apodittiche che non sono in grado di far emergere l’effettivo impatto prodotto dal Codice in questi primi mesi di vita e che, di conseguenza, si rivelano inidonee ad evidenziare le specifiche criticità applicative alle quali il decreto correttivo dovrebbe dare risposta.

In argomento, non si può non considerare come parametro di valutazione dell’efficacia e della qualità degli interventi normativi in tema di contratti pubblici – sia per il D.Lgs. 50/2016 sia per il decreto correttivo appena approvato – la Legge delega 11/2016, in base alla quale la riforma del Codice avrebbe dovuto perseguire innanzitutto gli obiettivi di trasparenza, digitalizzazione e accessibilità piena agli atti (art. 1, comma 1, lett. q), n. 2, legge delega), obiettivo peraltro in linea con quello dichiarato per altre recenti riforme – più o meno riuscite – come quelle del Codice dell’amministrazione digitale (D.Lgs. 82/2005, modificato da ultimo dal D.Lgs. 179/2016) e del Decreto trasparenza (D.lgs. 33/2013, modificato dal D.Lgs. 97/2016, che ha introdotto l’istituto dell’accesso civico generalizzato, c.d. FOIA).

Emblematico esempio del divario tra quanto previsto dagli obiettivi della legge delega, soprattutto in riferimento agli obiettivi di trasparenza, digitalizzazione e accessibilità piena agli atti, e quanto invece concretamente disposto nelle norme del nuovo Codice dei Contratti pubblici è l’art. 52, peraltro non interessato dalle modifiche previste dal decreto correttivo appena approvato.

In effetti, l’art. 52 reca innanzitutto una serie di ipotesi in cui le stazioni appaltanti non sono obbligate a richiedere mezzi di comunicazione elettronici nelle procedure di presentazione dell’offerta. Ma, ovviamente, prima ancora di esaminare le ipotesi di esclusione formulate dal legislatore, non è possibile non chiedersi come mai non si sia semplicemente disposto che la stazione appaltante sia tenuta a prevedere modalità alternative di presentazione delle offerte, a fronte di circostanze specifiche e concrete in cui l’uso di mezzi di comunicazione elettronici sarebbe potuto risultare eccessivamente oneroso o idoneo a determinare una limitazione dell’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione.

Peraltro, anche le stesse ipotesi in cui le stazioni appaltanti non sono obbligate a richiedere mezzi di comunicazione elettronici sono formulate in modo troppo generico per non dare adito ad interpretazioni idonee a ricomprendere una casistica tutt’altro che “eccezionale”. Si pensi, ad esempio, al caso in cui “l’utilizzo di mezzi di comunicazione elettronici richiede attrezzature specializzate per ufficio non comunemente disponibili alle stazioni appaltanti”.

Ma il mancato conseguimento degli obiettivi fissati dalla legge delega in relazione all’incremento dei livelli di trasparenza, digitalizzazione e accessibilità piena agli atti risulta palese nella previsione che contempla la possibilità di utilizzare “la comunicazione orale, anche telefonica” tra la stazione appaltante e gli operatori economici nelle procedure di appalto e di concessione. Atteso che per esigenze di semplificazione si sarebbe potuto prevedere che tali comunicazioni fossero eseguite tramite posta elettronica, anche ordinaria e non certificata, è purtroppo evidente che tale disposizione risulta ben lontana dal perseguire obiettivi di trasparenza e digitalizzazione delle procedure.

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