Legge Semplificazioni, le modifiche ai contratti sotto e sopra soglia: cosa cambia

All’interno del Decreto Semplificazioni erano già presenti numerosissime modifiche e deroghe alle disposizioni vigenti in diverse materie ma, con la conversione in legge, il ginepraio delle nuove norme si è ulteriormente infittito ed esteso. Un esempio è dato dai cambiamenti relativi ai contratti sotto e sopra soglia. È certamente troppo presto per tirare somme definitive, ma dalla prima e sommaria analisi che può essere condotta emergono molte criticità che rischiano di mettere in ombra anche gli aspetti positivi dell’intervento normativo.

La struttura del Decreto Semplificazioni post conversione

Il DL 76/2020 si compone di quattro titoli, rispettivamente dedicati a:

• Semplificazioni in materia di contratti pubblici ed edilizia
• Semplificazioni procedimentali e responsabilità
• Misure di semplificazione per il sostegno e la diffusione dell’amministrazione digitale
• Semplificazioni in materia di attività di impresa, ambiente e green economy

per un totale di 65, che diventano però 110 se si contano anche le numerazioni bis, ter, quater e quinquies, che abbondano all’interno del testo. Benché la materia dei contratti pubblici risulti, in qualche modo, trasversale, in questo articolo ci si limita all’esame del primo titolo del decreto.

Contratti sotto soglia

Nella tabella che segue è riportato il confronto tra le modalità di affidamento tuttora previste dall’art. 36 del Codice e la parallela e temporanea regolamentazione introdotta dal decreto semplificazioni sino al 31.12.2021.

Come può notarsi dal confronto tra le due normative, vi è indubbiamente una semplificazione nella fascia dell’affidamento diretto, essendo stata innalzata la soglia e anche opportunamente differenziata tra forniture e servizi, da un lato e lavori, dall’altro. Limitatamente ai lavori, risulta anche semplificata sia la fascia di importo superiore ai 350.000 euro e fino al milione, essendo possibile il confronto tra 10 operatori invece di 15, sia – soprattutto – la fascia superiore al milione, per la quale verrà utilizzata la procedura negoziata al posto di quella aperta. Nelle fasce intermedie sia per i servizi e le forniture che per i lavori la situazione risulta più complessa. Invece dell’affidamento diretto, previo confronto, si richiama la procedura negoziata senza bando dell’art. 63 (riferimento che era originariamente contenuto nell’art. 36 e che era stato eliminato in quanto oggettivamente ambiguo) e, soprattutto, viene stabilita la pubblicazione obbligatoria di un avviso di indizione sul sito della stazione appaltante.

Si tratta, evidentemente, di una complicazione che, peraltro, se astrattamente giustificabile ove la stazione appaltante intenda procedere a individuare gli operatori economici da invitare attraverso una “indagine di mercato”, risulta del tutto inutile se, viceversa, l’amministrazione procedente attinga (come espressamente consentito anche dalla stessa legge di conversione) ad elenchi di operatori economici già esistenti. Peraltro, non sono chiari i contenuti minimi che tale avviso dovrebbe avere, se, in altre parole, si debba trattare di una mera informativa che può astrattamente porre in condizione gli interessati di richiedere l’accesso agli atti relativi oppure se debba trattarsi di un avviso finalizzato a consentire una eventuale manifestazione di interesse.

Sempre nell’ottica della “non semplificazione”, viene trasformata, intervenendo direttamente sull’art. 36 del Codice e quindi in via permanente, la mera facoltà di inserire le clausole sociali di cui all’art. 50 del Codice negli affidamenti sotto soglia in obbligo. Viene, di contro, eliminato – anche in tal caso intervenendo sul Codice e quindi in via permanente – l’obbligo di dare notizia dell’avvenuto affidamento diretto dei contratti sino a 40.000 euro. In chiave acceleratoria, si impone sostanzialmente ai RUP di concludere con l’aggiudicazione definitiva o con l’individuazione definitiva del contraente il procedimento di affidamento dei contratti pubblici entro 2 mesi dalla determina a contrarre, nel caso di affidamento diretto, ed entro 4 mesi negli altri casi, potendo essere in caso contrario esposti a responsabilità per danno erariale.

Contratti sopra soglia

Per i contratti sopra soglia, la semplificazione consiste eminentemente nella previsione generalizzata della legittimità dell’abbreviazione dei termini delle procedure ordinarie, sia nei settori ordinari che speciali e in una deroga alle disposizioni vigenti, ampia ma non troppo chiara negli effettivi confini, per una serie di settori. La delega si riferisce a “ogni disposizione di legge diversa da quella penale” per gli appalti legati all’emergenza Covid, “nonché nei settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 – 2021 e relativi aggiornamenti, nonché gli interventi funzionali alla realizzazione della transizione energetica, e per i contratti relativi o collegati ad essi”, cui la legge di conversione aggiunge anche la riqualificazione degli edifici pubblici sedi di attività istituzionali, estendendo anche in questo caso sino al 31 dicembre 2021 il periodo di applicazione.

Lo stesso comma, per i predetti appalti, fa altresì salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché “dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e delle disposizioni in materia di subappalto”. Quindi, sarà comunque il RUP a dover interpretare quali siano “i vincoli inderogabili” ai quali è soggetto, vincoli che saranno presumibilmente diversi per i settori ordinari e per quelli speciali.

Ulteriore problema sull’ampiezza della deroga si pone per le altre norme contenute in articoli diversi dello stesso decreto semplificazioni. Stando al tenore letterale della disposizione in commento sembrerebbe doversi concludere che neppure le norme contenute nel medesimo D.L. 76/2020, disciplinanti a vario titolo l’affidamento e/o l’esecuzione dei contratti pubblici, trovino applicazione nei casi previsti dall’art. 2 comma 4 citato. Ma se questa è l’interpretazione corretta, potrebbe apparire incoerente dal punto di vista sistematico ritenere che, proprio per quegli appalti evidentemente ritenuti maggiormente strategici al fine di traghettare il Paese al di fuori della crisi economica che è conseguita a quella sanitaria, non trovino applicazione le disposizioni adottate nel decreto in quanto (nella mente degli estensori) “semplificatorie” e “acceleratorie” degli appalti pubblici, dall’altro è a questa conclusione che sembra condurre la lettura testuale dell’art. 2 comma 4.

Ciò premesso, tuttavia, non è scontato, anche ove si abbracci l’ipotesi dell’interpretazione letterale, se le disposizioni del Decreto semplificazioni che, ad esempio, dettano norme relative alla costituzione del Collegio tecnico siano da considerare disposizioni in senso stretto pertinenti alla “esecuzione” dei lavori e, quindi, come tali derogate, oppure piuttosto debbano ritenersi disposizioni di carattere organizzativo o latu sensu di prevenzione del contenzioso e, quindi, non derogabili.

L’avviso di indizione procedura negoziata senza bando

Sul fronte della “non semplificazione” troviamo invece l’introduzione dell’obbligo di pubblicare l’avviso di indizione della procedura negoziata senza bando da utilizzarsi nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia Covid-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, non sia possibile il rispetto dei termini ordinari.

Se il decreto semplificazioni non ci fosse stato, quindi, le stazioni appaltanti avrebbero potuto comunque applicare la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di cui all’art. 63 (o art. 115 per i settori speciali) in tutti i casi in cui vi fossero ragioni di estrema urgenza anche legate alla pandemia atteso che già lo prevedevano le Direttive e il Codice contratti, mentre, all’indomani del decreto semplificazioni come convertito in legge lo potranno fare solo previa pubblicazione di un avviso e con applicazione del principio di rotazione, quindi sostanzialmente con maggiori vincoli di quelli previsti in precedenza. In chiave acceleratoria anche per il sopra soglia viene imposta ai RUP la conclusione del procedimento di aggiudicazione entro un termine – in questo caso 6 mesi – dalla determina a contrarre.