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Procurement, il 2024 sarà il banco di prova della riforma: ecco perché



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Dal primo gennaio si applica la disciplina della digitalizzazione del ciclo di vita degli appalti pubblici, prevista dal nuovo Codice appalti, ma alcuni aspetti sono ancora causa di incertezze: vediamo cosa ci riserva il 2024

Pubblicato il 8 gen 2024

Paola Conio

Avvocata, Senior Partner Studio Legale Leone




L’anno appena trascorso è stato cruciale per la materia del public procurement, con l’approvazione del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023), avvenuta il 30 marzo 2023, le cui norme hanno acquistato efficacia per la quasi totalità il successivo primo luglio, con la rimarchevole eccezione della parte dedicata alla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici, operativa dal primo gennaio 2024.

Il 2024, quindi, sarà il vero banco di prova della riforma.

Per la fine dell’anno ci si attendeva un nuovo decreto correttivo, che risolvesse i dubbi applicativi sorti nell’immediatezza dell’entrata in vigore delle nuove norme in relazione a varie disposizioni della riforma. Il correttivo, però, non ha visto la luce e la sua approvazione non sembra, allo stato, imminente.

Per ora, quindi, la soluzione delle incertezze interpretative del decreto legislativo n. 36/2023 continua ad essere affidata alle circolari emanate dal MIMS nei primi mesi di entrata in vigore della riforma, alle risposte fornite dal servizio giuridico del medesimo Ministero a molti dei quesiti pervenuti dalle stazioni appaltanti e alle prime indicazioni della giurisprudenza amministrativa e contabile, che, tuttavia, non hanno evidentemente la stessa cogenza, forza e stabilità che avrebbe avuto una modifica normativa.

I trend 2024 del public procurement

Tra i temi caldi del 2024, quindi, troveremo:

  • l’avvio della digitalizzazione completa del ciclo di vita dei contratti pubblici;
  • il sotto soglia;
  • la disciplina applicabile agli affidamenti PNRR
  • la revisione dei prezzi
  • gli incentivi alle funzioni tecniche
  • le assicurazioni del personale della PA

La digitalizzazione del procurement pubblico

Come accennato, le disposizioni del nuovo Codice contratti dedicate alla digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contatti pubblici – dalla programmazione all’esecuzione – hanno acquistato efficacia il 1° gennaio 2024, con impatti anche sul tema della qualificazione delle stazioni appaltanti.

Difatti, a far data dall’inizio del corrente anno, per mantenere la qualificazione ottenuta, le stazioni appaltanti dovranno dimostrare di disporre di piattaforme certificate di approvvigionamento digitale, senza le quali la qualificazione decade.

L’intervento dell’ANAC

L’ANAC, ha richiamato l’attenzione delle pubbliche amministrazioni e degli enti aggiudicatori su questo aspetto con un comunicato di fine dicembre, con cui si rammenta la necessità di dare evidenza entro il 31 gennaio 2024 all’ANAC, utilizzando l’applicativo AUSA, della proprietà o della disponibilità in forza di appositi contratti, di piattaforme certificate per l’approvvigionamento digitale. In carenza della comunicazione, la qualificazione ottenuta decadrà con decorrenza 1° febbraio 2024, obbligando le amministrazioni interessate ad avvalersi di altre stazioni appaltanti qualificate.

Le piattaforme digitali, difatti, fanno parte dell’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale e sono pertanto le uniche che possono scambiare dati e informazioni con la BDNCP e acquisire i CIG. La nuova architettura dell’ecosistema nazionale si fonda, difatti, sull’interoperabilità e, dunque, sull’accertata capacità delle piattaforme certificate di dialogare,  per il tramite della Piattaforma Digitale Nazionale Dati (PDND) con i servizi esposti da ANAC.

Come indicato dall’Autorità Anticorruzione, le piattaforme possono ottenere la certificazione per una o più fasi del ciclo di vita del contratto, e la stazione appaltante o l’ente concedente può utilizzare una o più piattaforme nell’ambito della gestione del ciclo di vita del medesimo contratto. Quindi la stazione appaltante o l’ente concedente può anche utilizzare, per il medesimo contratto, una piattaforma diversa per ogni fase del ciclo di vita dello stesso.

Si rammenta che le procedure per ottenere la certificazione delle piattaforme digitali sono state pubblicate dall’AGID a novembre 2023 e, al momento, ne sono state certificate solo 17. L’elenco delle piattaforme certificate è gestito dall’ANAC ed è consultabile a questo link.

Il nodo della transizione

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti privi di piattaforma certificata dovranno ricorrere alle piattaforme certificate messe a disposizione da altre amministrazioni, con le quali dovranno concludere appositi accordi. Non vale, quindi, il mero utilizzo – come può avvenire, ad esempio, per il MEPA – ma è necessaria una vera e propria disponibilità della piattaforma, o in forza di vincoli proprietari o in forza di specifici accordi.

I dettagli dell’avvio del processo di digitalizzazione sono contenuti nel comunicato adottato dall’ANAC, d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile, con la delibera n. 582 del 13 dicembre 2023.

Evidente che una delle sfide principali che dovranno essere affrontate nel corso del 2024 è proprio la transizione verso la piena digitalizzazione del ciclo di vita degli appalti pubblici.

Gli affidamenti sotto soglia

La riforma del 2023 è stata caratterizzata da una semplificazione estremamente spinta degli affidamenti di importo inferiore alla soglia europea, ritenuta dall’ANAC, in particolare, eccessiva.

Uno dei punti più discussi è costituito dall’obbligatorietà o meno, per le stazioni appaltanti, di seguire le procedure descritte dall’art. 50 del Codice per ciascuna fascia di importo considerata, senza la possibilità di ricorrere, in via alternativa, alle procedure ordinarie del sopra soglia.

Nel precedente regime, le stazioni appaltanti avevano sempre la possibilità di scegliere la via della procedura aperta o ristretta, con termini dimezzati rispetto a quelli del sopra soglia, per l’aggiudicazione dei contratti di importo inferiore a quello di interesse europeo.

Anche nella vigenza delle norme derogatorie introdotte dalla decretazione d’urgenza, che ha semplificato gli affidamenti post covid e quelli finanziati con risorse PNRR e PNC, la facoltà di continuare ad utilizzare le procedure ordinarie era stata, dopo qualche tentennamento, riconosciuta dalla giurisprudenza, tenuto anche conto del fatto che i decreti legge semplificatori non avevano comunque abrogato l’art. 36 del Codice – che tale alternativa prevedeva espressamente per qualsiasi tipo di affidamento – creando, di fatto, un regime parallelo ad esso.

La facoltà di utilizzo alternativo

Il Codice del 2023, invece, oltre ad esprimersi in termini mandatori in relazione alle procedure da utilizzare nel sotto soglia (“le stazioni appaltanti…. procedono con le seguenti modalità”) da un lato, prevede espressamente la facoltà di utilizzo alternativo delle procedure ordinarie del sopra soglia unicamente nel caso di appalti di lavori di importo superiore a un milione di euro, dall’altro, avendo abrogato il Codice del 2016 e, quindi, anche l’art. 36, ha fatto venir meno – a differenza di quanto era avvenuto con la decretazione d’urgenza – il riferimento generale alla possibilità di utilizzo delle procedure ordinarie contenuto nell’art. 36 citato.

Cosa dice la circolare ministeriale 298

Ciò premesso, lascia perplessi la circolare adottata dal MIMS il 20 novembre 2023 n. 298 con la quale il Ministero, con argomentazioni in verità estremamente deboli, sostiene che il Codice del 2023 non avrebbe, invece, inciso sulla facoltà, sempre ammessa, per le stazioni appaltanti di ricorrere alle procedure ordinarie per gli affidamenti sotto soglia.

La posizione espressa dal Ministero, oltre a non apparire convincente, lascia irrisolti i dubbi applicativi che una simile ipotesi apre, come, ad esempio, quali siano i termini di espletamento di tali procedure che metterebbero le stazioni appaltanti al riparo dalle conseguenze del superamento dei limiti temporali indicati dal medesimo Codice come cogenti per la conclusione dell’iter di aggiudicazione o quale motivazione potrebbe consentire di sacrificare il principio del risultato – che come noto costituisce la stella polare di ogni decisione discrezionalmente assunta dal funzionario pubblico – adottando procedure più lente, complesse e costose anziché applicare semplicemente quelle più snelle ed economiche espressamente (e mandatoriamente) indicate dal Codice.

La circolare n. 298/2023, più che una circolare interpretativa – posto, tra l’altro, che la norma dell’art. 50 appare chiarissima nel suo tenore letterale – sembra un tentativo di ripensamento del livello estremo di semplificazione che si era scientemente deciso di introdurre e mantenere con la riforma. Tanto più che l’ANAC, sin dalle prime bozze del nuovo codice, aveva stigmatizzato tale scelta e aveva richiesto di introdurre mitigazioni, quali per l’appunto la facoltà di ricordo alle procedure ordinarie, senza ottenere risultati.

Tuttavia, a prescindere dal fatto che tale ripensamento possa o meno essere considerato ragionevole, certamente non lo è la scelta di fornire indicazioni alle stazioni appaltanti con una semplice circolare, la cui efficacia è estremamente limitata, in particolare in presenza di una normativa che si esprime in termini chiaramente differenti.

La disciplina applicabile agli affidamenti PNRR

Una situazione per certi versi simile a quella descritta per gli affidamenti sotto soglia si rileva anche in relazione alla disciplina applicabile agli affidamenti PNRR o PNC. Come noto, per questa tipologia di affidamenti era stata adottata, prima dell’approvazione della riforma organica della materia dei contratti pubblici, una disciplina parallela a quella del D.Lgs. 50/2016, attraverso la decretazione d’urgenza e, in particolare, i decreti legge 76/2020, 77/2021 e 13/2022.

L’art. 225 comma 8 del nuovo Codice (D.Lgs. 36/2023) ha previsto che “In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il primo luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018″.

Di contro, l’art. 226 comma 5, recita “Ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso”.

I punti incerti

Ciò posto, si è determinata una notevole incertezza relativamente alla normativa in concreto da applicare agli appalti PNRR laddove le disposizioni della decretazione d’urgenza richiamassero espressamente disposizioni del D.Lgs. 50/2016, anche eventualmente al fine di prevedere delle deroghe alle stesse. In particolare, non risultava chiaro se, in applicazione della previsione di cui all’art. 226 c. 5, occorresse riferire le deroghe o i richiami alle corrispondenti disposizioni del codice 2023, oppure continuare ad applicare, ove menzionate dalla legislazione specificamente dedicata al PNRR, le disposizioni dell’abrogato codice 2016.

Inoltre, attesa la ratio chiaramente acceleratoria e semplificatoria delle norme emanate specificamente per gli appalti PNRR, gli interpreti si erano altresì posti il dubbio di come le stazioni appaltanti dovessero procedere nel caso il cui le norme del Dlgs 36/2023 risultassero nel caso specifico più semplici non soltanto delle norme del D.Lgs. 50/2016 derogate dalle disposizioni d’urgenza relative al PNRR, ma anche più semplici di queste ultime.

Si pensi, ad esempio, alle disposizioni dell’art. 1 c. 2 del D.L. 76/2020 che derogavano l’allora vigente art. 36 del Codice Contratti 2016, stabilendo, tuttavia, un tetto dell’affidamento diretto più basso – seppure di poco – rispetto a quello oggi fissato dall’art. 50 del D.Lgs. 36/2023, nonché l’obbligo della previa pubblicazione dell’avviso informativo di indizione della procedura negoziata, non più previsto dal nuovo Codice.

La posizione del MIMS

Anche in questo caso si è proceduto, dapprima, con l’emanazione di una circolare interpretativa del MIMS il 13 luglio 2023 con la quale si è affermato che una lettura sistematica dell’art. 225 c. 8 confermasse, ”anche in vigenza del nuovo Codice, la specialità sia delle disposizioni derogatorie al D.Lgs. 50/2016 introdotte dai decreti semplificazione per le opere PNRR e assimilate, sia dei rinvii al medesimo decreto legislativo e ai relativi atti attuativi operati dallo stesso d.l. 77/2021, i cui effetti vengono fatti espressamente salvi anche successivamente al 1° luglio 2023.”

La posizione assunta dal MIMS nella circolare di luglio, del resto, corrispondeva a quella sempre rappresentata dal Ministro in ogni incontro o evento nel quale si affrontasse il tema dell’impatto del nuovo Codice sugli affidamenti PNRR.

La circolare sottolinea come l’interpretazione fornita corrisponda alla voluntas legis individuata dal legislatore “laddove la stessa relazione illustrativa al nuovo Codice dei contratti pubblici, in parte qua rilevante, evidenzia come le semplificazioni previste in materia di PNRR sono state invero “introdotte dalla legislazione [solo] al fine di consentire la rapida realizzazione di tali opere”. Lo stesso d.l. n. 77 del 2021, peraltro, motiva la straordinaria necessità e urgenza nell’emanare le disposizioni derogatorie ivi previste, proprio al fine “di imprimere un impulso decisivo allo snellimento delle procedure amministrative, in tutti i settori incisi dalle previsioni dei predetti Piani (PNRR e PNC) , per consentire un’efficace, tempestiva ed efficiente realizzazione degli interventi ad essi riferiti, nonché al fine di introdurre “misure relative all’accelerazione dei procedimenti relativi agli interventi in materia di transizione ecologica e digitale e di contratti pubblici”.

La prevalenza delle disposizioni del vecchio codice per gli affidamenti PNRR e PNC, sempre nel mese di luglio scorso, era stata ribadita dal MIMS anche attraverso i pareri resi dal servizio giuridico, in particolare nel parere n. 2153 del 19 luglio 2023, con il quale si affermava che, alla luce della citata circolare,  “il nuovo codice non trovi sostanzialmente applicazione” per questa tipologia di affidamenti.

Le modifiche

Senonché, dopo appena un mese dall’adozione della circolare, con la legge di conversione del DL 69/2023, il comma 3 dell’art. 48 del DL 77/2021 è stato modificato con l’introduzione di un riferimento espresso all’applicabilità del comma 5 dell’art. 226 del D.Lgs. 36/2023. L’art. 48 c. 3 cit. è la disposizione che consente alle stazioni appaltanti, in relazione agli affidamenti PNRR e PNC, di “ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari”. Non è, peraltro, chiaro se tale previsione voglia significare che l’applicazione dell’art. 226 c. 5 del nuovo codice è limitato alla specifica fattispecie del comma 3 dell’art. 48 o se sia di più ampio respiro e vada a sconfessare completamente la circolare MIMS di luglio.

Il MIMS, nel mese di dicembre 2023, ha adattato il proprio orientamento, rendendo i pareri 2203 e 2295, con i quali ha sostenuto che “alle procedure di affidamento relative ad appalti PNRR e PNC avviate successivamente al 1 luglio 2023, ivi compresa la successiva fase di esecuzione, si applica il vigente codice dei contratti di cui al d.lgs. 36/2023 tranne nei casi in cui non sia espressamente richiamato dal 77/2021 il d.lgs. 50/2016”. In questo modo la portata della modifica introdotta dalla legge di conversione del DL 69/2023 all’art. 48 c. 3 del DL 77/2023 resterebbe circoscritta a tale comma e non si applicherebbe a tutti i riferimenti al Dlgs 50/2016 contenuti nel DL 77/2023.

Conclusione

Il tema è, comunque, ancora aperto e probabilmente continuerà a far discutere gli interpreti e a mettere in difficoltà le stazioni appaltanti anche nell’anno appena iniziato.

Sarebbe, quindi, più che opportuno che le questioni di cui sopra, nonché quelle ancora aperte e relative ad esempio alla revisione prezzi, alle coperture assicurative del personale delle stazioni appaltanti o agli incentivi per le funzioni tecniche, venissero definitivamente chiarite con un nuovo decreto correttivo.

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