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Procurement, sfide e buoni propositi per l’anno nuovo: cosa cambia nel 2023

I cambiamenti previsti dal nuovo Codice appalti e gli obblighi legati all’attuazione del PNRR rappresentano, nell’ambito del procurement, gli aspetti più significativi di cui tenere conto nel corso del 2023: ecco lo scenario che si prospetta

Pubblicato il 23 Dic 2022

Stefano De Marinis

Of Counsel Studio Legale Piselli&Partners

Pierluigi Piselli

Founding Partner Studio Piselli & Partners

public procurement

Il bilancio dell’anno che si chiude e le prospettive che si intravedono per il 2023 nel campo del procurement sono strettamente legati al fatto più importante che l’economia e lo sviluppo del Paese registrano da molti decenni a questa parte: il PNRR e la sua attuazione.

La massa di risorse messe in campo dall’Unione Europea, che non ha precedenti per quantità e qualità degli interventi da realizzare (non solo investimenti per attuare la transizione digitale, quella ecologica ecc. ma anche riforme) e che, come è utile ricordare, costituisce fonte aggiuntiva sia rispetto ai fondi comunitari ordinari sia a quelli nazionali, giungendo nel complesso a contabilizzare oltre 350 miliardi da qui al 2027, sul piano attuativo sconta due variabili di non poco conto, la cui positiva soluzione costituisce la vera scommessa che tutti saremo chiamati a fronteggiare nel 2023.

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Procurement e PNRR, le priorità: rispetto dei tempi e riforme

Da una parte vi sono i tempi da rispettare, che il PNRR, specie per l’attuazione degli investimenti, fissa a dicembre 2023 per la scelta del contraente e dicembre 2026 per il completamento della fase esecutiva. Al riguardo è noto, infatti, che qualsiasi intervento anticiclico risulta efficace nella misura in cui venga attuato prontamente rispetto alle fasi recessive, rischiando di essere addirittura dannoso se avviato quando il ciclo economico è già ripartito.

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Dall’altra parte il fatto che obiettivo del Piano non sono solo gli investimenti intesi in senso stretto quanto, allo stesso modo, le riforme di sistema, indispensabili per rinnovare profondamente il contesto da “vecchio continente” in cui l’Europa in genere, e l’Italia in particolare, si dibattono ormai da tempo. Relativamente all’Italia, peraltro, impegno specificamente assunto nell’ambito delle riforme incluse nel PNNR, da attuare anche qui con precise tempistiche (31 marzo e 30 giugno 2023), riguarda esattamente la riscrittura delle norme sul procurement, il cui assetto ha fin qui costituito, per convinzione dello stesso Governo italiano, la causa principale della crescente difficoltà con la quale la spesa per investimenti si traduce in attività.

Dunque per cogliere i frutti che il rinnovamento del Paese può farci conseguire dobbiamo spendere rapidamente le risorse per questo assegnateci, ma per farlo abbiamo bisogno di nuove norme che, come tutte le riforme necessitano, una volta adottate, di opportuni tempi per essere metabolizzate ed operare convenientemente; tanto più quanto rilevanti sono le modifiche che si vanno ad introdurre. Tale considerazione sembrerebbe suggerire di procedere alla attuazione del PNRR, con l’esistente quadro di regole, peraltro già fortemente semplificato dalla disciplina in deroga prodotta soprattutto con i decreti legge n.76 e 77, rispettivamente del 2020 e del 2021, riservando la disciplina riformata a ciò che avrà modo di partire dal 2024 in poi.

Le conseguenze della guerra e l’aumento dei costi

In aggiunta, sempre nell’ottica del rispetto dei traguardi di fine 2023 e fine 2026, vi è da considerare come gli effetti del conflitto in Ucraina abbiano, per tutto il 2022, esasperato oltre ogni limite, specie sul fronte dei costi dell’energia, gli effetti inflativi già manifestatisi all’indomani dell’uscita dalle restrizioni dovute alla pandemia. Ciò ha imposto l’adozione di misure straordinarie anche sul piano dei corrispettivi dei contratti in corso oltre che da affidare, con adeguamenti fissati addirittura su base semestrale, secondo un’impostazione che la legge di bilancio 2023 ha inteso prorogare per tutto l’anno di competenza. Tale imprevedibile situazione ha generato non solo l’esigenza di destinare ingenti risorse alla compensazione di questi extra costi, ma anche lo slittamento nel tempo di numerose gare e programmi da affidare anche con tempistiche più serrate rispetto a fine 2023, per l’esigenza di rivedere i progetti già pronti per le gare onde attualizzarne i valori.

La circostanza dell’aumento dei prezzi, stimato al di sopra del 30% rispetto ai valori correnti alla data della definizione degli impegni sugli investimenti legati all’attuazione del PNRR è, peraltro, quella che il Governo sta cavalcando per ottenere, sembrerebbe anche con qualche ragione di successo, lo slittamento delle tempistiche ivi contemplate.

L’impatto del nuovo Codice appalti

Alla riuscita di tale operazione potrebbero legarsi anche più lunghi termini per l’entrata in vigore del nuovo codice appalti. Il relativo testo, peraltro, è stato già predisposto in bozza dal Consiglio di Stato e, con alcune modifiche concordate con il Governo, varato in prima lettura dal Consiglio dei Ministri del 16 dicembre, con l’intento di adottarlo in via definitiva entro marzo prossimo, come il PNRR attualmente prevede. Al di là del fatto di stabilire se le nuove regole avranno applicazione già nel 2023, e semmai anche con riferimento ai contratti in corso come alcuno ipotizza, o se, anche su questo fronte l’Italia farà valere uno slittamento temporale, ciò che già da oggi è possibile affermare è che il testo del nuovo Codice appalti varato dal Consiglio dei Ministri, pur collocandosi in un’ottica di continuità rispetto a precedenti codificazioni, presenta numerosi spunti grandemente innovativi in grado di connotarlo come vera e propria riforma di settore paragonabile a ciò che era stato a suo tempo la legge Merloni; di questa, peraltro, il nuovo codice modifica significativamente l’approccio nella speranza di aver individuato quello vincente per superare i problemi della spesa per investimenti.

In questo senso l’aver scolpito in premessa una serie di principi, tra i quali alcuni del tutto nuovi quali quelli “di risultato”, destinato ad operare sia come criterio prioritario di bilanciamento con gli altri principi nell’individuazione della regola da applicare al caso concreto, sia in coordinamento con gli altri, tra i quali quello, altrettanto innovativo, “di fiducia” nell’azione amministrativa, o con quello di “conservazione dell’equilibrio contrattuale” costituisce sicuro indice di radicale mutato approccio del legislatore verso i temi della contrattualistica pubblica. Ciò superando, con l’augurio che sia questa la chiave di volta, quel clima di sfiducia, tanto verso gli operatori economici quanto verso l’amministrazione pubblica che ha segnato, salvo alcune rare eccezioni, gli ultimi trent’anni di legislazione di settore.

Nell’ambito dell’intervenuta codifica del principio “di buona fede e di tutela dell’affidamento”, già in passato applicabile, ma solo ricorrendo al codice civile, significativa è altresì la previsione di una specifica azione di rivalsa dell’amministrazione, laddove condannata al risarcimento del danno a favore del terzo illegittimamente pretermesso nella procedura di gara, nei confronti dell’operatore economico risultato aggiudicatario in forza di condotte illecite; ciò mediante contestuale modifica, apportata anche al codice del processo amministrativo (nuovo art.124), che consente alla stazione appaltante di ritrasferire, almeno in parte, sull’aggiudicatario in mala fede, il peso del danno risarcito all’avente diritto.

Contratti pubblici, l’approccio alla digitalizzazione

Se sul piano dei principi appare evidente il cambio di passo, non può non trovare, poi, autonoma sottolineatura anche l’altrettanto innovativo capitolo dedicato dal nuovo codice all’innovazione in genere, e alla digitalizzaione dei processi in specie. Secondo quanto da sempre auspicato, l’approccio che si legge oggi non è riferito tanto e solo alla gestione delle fasi di gara attraverso l’utilizzo delle cosiddette piattaforme o alla redazione fine a se stessa dei progetti in modalità BIM, bensì all’intero ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, che si articola attraverso metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni, sempre obbligatori dal primo gennaio 2025. Si integra, in tale contesto, la conferma dell’utilizzo della Banca Dati dei contratti pubblici, in gestione diretta all’ANAC, così come il Fascicolo Virtuale Operatore Economico, cui si aggiunge l’innovativo strumento dell’ Anagrafe degli operatori economici.

Ma quel che appare ancor più significativo in termini di reale innovazione dei procedimenti è la comparsa di riferimenti espressi alla decisione e alla non discriminazione algoritmica, oltre al ricorso ai registri distribuiti, ovvero alle blockchain, quale strumento atto non solo a migliorare l’efficienza delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti, ma, in specie, a conferire giuridica certezza alle polizze emesse dalle compagnie assicuratrici a titolo di garanzia delle obbligazioni assunte dagli operatori, in gara ovvero per l’esecuzione delle commesse una volta aggiudicate. In questo senso l’auspicio è quello di dare effettivo ed ulteriore seguito a queste scelte, così da garantire realmente la transizione digitale del procurement, ad esempio sperimentando forme di procedimento amministrativo assistito da strumenti algoritmici in grado di risolvere per lo meno le decisioni routinarie, fermo l’intervento umano in tutti i casi in cui la decisione algoritmica si riveli comunque insufficiente.

Cosa cambia

Resta brevemente da dire degli ulteriori elementi di novità che, al momento, il nuovo testo appare intenzionato a produrre; al riguardo, infatti, non sono affatto da escludere modifiche nel corso dell’iter che può dirsi solo iniziato, e che prevede, tra l’altro, la verifica con le regioni ed il passaggio parlamentare per i previsti pareri prima dell’adozione definitiva di nuovo in Consiglio dei Ministri. Tra di essi, a titolo puramente esemplificativo citiamo:

  • la figura del Responsabile Unico del Progetto, che supera il tradizionale RUP senza peraltro cancellarlo, ma mantenendolo con funzione servente;
  • la codificazione della nozione di colpa grave, per la configurazione della responsabilità amministrativa;
  • la riduzione della progettazione a 2 livelli, fattibilità tecnico economica ed esecutivo, in luogo degli attuali tre;
  • la revisione della disciplina delle cause di esclusione degli operatori dalle gare;
  • l’introduzione della reputazione dell’impresa;
  • l’attuazione della regola su pari opportunità di genere, generazionali e di inclusione lavorativa di persone con disabilità;
  • a stabilizzazione del regime fissato dall’attuale disciplina in deroga per gli affidamenti sottosoglia comunitaria, degli appalti di progettazione ed esecuzione e della revisione dei prezzi, quest’ultima obbligatoria e da computarsi in base ad unitari parametri valevoli anche per forniture e servizi.

Ancora, in tema di raggruppamenti temporanei, da notare il superamento delle distinzioni tra verticali ed orizzontali e per il subappalto, accedendo alle indicazioni europee, quello del divieto di subappalto cosiddetto a cascata.

Finanziamento privato degli investimenti pubblici, le regole

Discorso a parte merita infine il tema del finanziamento privato degli investimenti pubblici, la cui rilevanza anche nel quadro dell’attuazione del PNRR è testimoniata dall’intervento dell’Anac del settembre scorso secondo cui se non incidono sulla finanza pubblica nazionale e non risultano in qualche modalità o forma a carico della pubblica amministrazione, i finanziamenti a fondo perduto di provenienza euro-unitaria, anche nell’ambito del PNRR, possono ritenersi esclusi dalle valutazioni in merito al “contributo pubblico” e, in particolare, al perimetro del 49% attualmente previsto dal d.lgs. 50/2016.

Il testo varato in prima lettura dal Consiglio dei Ministri coglie l’occasione per fare chiarezza su alcuni profili della vigente disciplina come, ad esempio, quello di indicare il Partenariato Pubblico Privato come famiglia di contratti, in parte tipizzati (concessioni, locazione finanziaria e contratto di disponibilità) e per il resto aperta, mentre su altri fronti, quali l’utilizzo della società di progetto, ribattezzata società di scopo, e la stessa conferma della cosiddetta finanza di progetto come istituto ad hoc, il rischio è quello di generare nuove incertezze.

L’auspicio, in ogni caso, è che tutti gli obiettivi previsti per il 2023 possano essere utilmente conseguiti, in primis il completamento e l’adeguamento delle progettazioni, quale necessaria premessa, peraltro ancora da completare sul fronte dei fabbisogni delle amministrazioni, per l’avvio dei cantieri; inoltre, che la gestione delle nuove regole agevoli, una volta per tutte e a regime, l’attuazione degli investimenti, senza ostacolare le procedure già avviate o da avviare nel breve.

@RIPRODUZIONE RISERVATA

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