Intercettazioni via trojan, come si orienta la giurisprudenza: due casi significativi | Agenda Digitale

Corte di Cassazione

Intercettazioni via trojan, come si orienta la giurisprudenza: due casi significativi

L’intercettazione ambientale a mezzo “trojan” di italiani all’estero e “tra presenti” in casi di delitti di criminalità organizzata: sono due casi su cui la Corte di Cassazione si è pronunciata nei mesi scorsi. Ecco perché si tratta di due sentenze importanti, ma che lasciano irrisolti alcuni nodi

15 Feb 2021
Stefano Aterno

Professore a contratto presso l'università di Foggia, avvocato

La Corte di Cassazione nella seconda metà del 2020 è tornata sul tema captatore informatico con un paio di sentenze tutte a loro modo particolari.

  • Una è relativa alla captazione di un soggetto fuori dai confini nazionali (Canada per la precisione)[1].
  • Un’altra[2] riguarda più genericamente le intercettazioni tra presenti o comunque itineranti in materia di criminalità organizzata e quindi un tema già affrontato abbondantemente dalle Sezioni Unite nel luglio del 2017 e sull’assenza di violazione della determinazione e della libertà dell’indagato relativamente all’uso dello strumento captativo.

Intercettazione di italiani all’estero

La sentenza sulla captazione di un italiano fuori dai confini nazionali ha riguardato il caso di un captatore informatico (che è tipicamente un malware detto anche “trojan“) inoculato in Italia sugli apparecchi telefonici in uso ai due soggetti indagati, italiani e collegati ad un gestore telefonico italiano. Le utenze risultano essere state utilizzate nel periodo in esame sia in territorio italiano che in territorio estero (in Canada per la precisione).

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In linea di generale se si vuole sottoporre a intercettazione un soggetto che si trova fuori dai confini nazionali occorre attivare una rogatoria internazionale attraverso richieste da rivolgere all’autorità giudiziaria e ministeriale straniera.

In questo caso particolare la questione non ha riguardato uno straniero bensì due soggetti italiani che si erano recati all’estero.

No alla rogatoria, ecco perché

La Corte ha stabilito che l’intercettazione ambientale a mezzo “captatore informatico” installato in Italia su telefono collegato ad un gestore nazionale, non richiede l’attivazione di una rogatoria internazionale per il solo fatto che le conversazioni siano eseguite in parte all’estero, e temporaneamente registrate tramite wifi locale, a causa dello spostamento dell’apparecchio sul quale è inoculato il ” malware”, atteso che la captazione ha avuto origine e si è comunque realizzata in Italia, attraverso le centrali di ricezione presso la procura della Repubblica che ha disposto le indagini.

È noto che i sistemi di captazione non sono costituiti solamente dal trojan, cioè dal semplice malware che viene inoculato, ma anche dalle piattaforme necessarie per il loro funzionamento, che ne consentono il controllo e la gestione da remoto e che ricevono i dati inviati dal captatore in relazione alle funzioni investigative attivate.

I dati raccolti sono, infatti, trasmessi, per mezzo della rete internet, (in questo caso da una wifi nel luogo all’estero visitato) in tempo reale o ad intervalli prestabiliti vengono inviati ad altro sistema informatico in uso agli investigatori.

La Corte di cassazione ha ritenuto inoltre che, nella specie, la registrazione della conversazioni tramite wifi sito in Canada abbia costituito una fase intermedia di una più ampia attività di captazione iniziata nel territorio italiano ed oggetto registrazione, nella sua fase finale e conclusiva, sempre sul territorio italiano, infatti, al di là dei dettagli tecnici, ciò che rileva è che, l’ascolto delle conversazioni avvenga in Italia su apparecchi collegati ad un gestore italiano e la cui captazione ha avuto origine sul territorio italiano.

In sostanza, secondo gli ermellini, l’atto investigativo risulta, comunque, compiuto sul territorio italiano e non necessita di richiesta preventiva rogatoriale.

La procedura della rogatoria riguarda esclusivamente gli interventi da compiersi all’estero e che, quindi, richiedono l’esercizio della sovranità propria dello Stato estero che in questo caso, a parere della corte, non era necessario e non vi è stato. La sola circostanza che le conversazioni siano state eseguite, in parte, all’estero e ivi “temporaneamente” registrate tramite wifi locale a causa dello spostamento del cellulare sul quale è stato inoculato il trojan non può implicare l’inutilizzabilità della intercettazione per difetto di rogatoria.

La garanzia di un processo equo

E’ stato inoltre affermato che le intercettazioni sono legittime se giustificate in base ai parametri indicati nell’articolo 8§2 CEDU, cioè la legalità, la legittimità dell’obiettivo perseguito, la necessità e la proporzionalità nonché si è anche affermato, sempre nelle motivazioni, che c’è compatibilità delle intercettazioni disposte nei procedimenti per delitti di criminalità organizzata con il diritto al rispetto della vita privata e il diritto al “processo equo“, sanciti rispettivamente dall’art. 8 e dall’art. 6 CEDU.

È opportuno sottolineare che qui l’intercettazione, almeno da quanto emerge dalla sentenza non è avvenuta alla presenza di un cittadino straniero residente nel paese terzo. E questo forse fa la differenza. Diverso infatti sarebbe stato il caso in cui l’autorità avesse intercettato occasionalmente il cittadino straniero all’esterno (indagato o non indagato non fa differenza) perché quelle intercettazioni senza rogatoria o quanto meno (nel caso di cittadini UE) senza un ordine di investigazione europeo non sarebbero state utilizzabili. La disciplina in tali casi prevede che per essere utilizzabili le intercettazioni devono essere effettuate sulla base di convenzioni tra i paesi interessati e secondo le norme che regolano l’ordine europeo d’indagine o d’intercettazione.

L’ordine europeo di indagine o d’intercettazione è una decisione giudiziaria emessa o convalidata dall’autorità giudiziaria di un paese dell’UE per ottenere atti di indagine effettuati in un altro paese dell’UE al fine di raccogliere elementi di prova in materia penale.

Intercettazioni per delitti di criminalità organizzata

La seconda sentenza invece è tutta basata su di un fatto italiano e si pronuncia sulla scia delle Sezioni Unite scurato del 20l6 confermando che la caratteristica tecnica di tale modalità di captazione prescinde dal riferimento al luogo, trattandosi di un’intercettazione ambientale per sua natura “itinerante”.

Ne consegue che devono ritenersi legittime tali intercettazioni “tra presenti” eseguite a mezzo di “captatore informatico” installato in un dispositivo portatile, nell’ambito di attività investigativa svolta in relazione a procedimenti per delitti di criminalità organizzata: e ciò a prescindere dalla preventiva individuazione ed indicazione dei luoghi in cui la captazione deve essere espletata.

Il legislatore per i delitti di criminalità organizzata (non solo quindi associazione di stampo mafioso o terrorismo ma anche associazioni per traffico di droga o altro) ha operato e uno specifico bilanciamento di interessi, optando per una più incisiva imitazione della segretezza delle comunicazioni e della tutela del domicilio tenendo conto della eccezionale gravità e pericolosità, per la intera collettività, dei (particolari) reati oggetto di attività investigativa per l’acquisizione delle prove: bilanciamento che è sfociato, appunto, nella possibilità di effettuare, previa motivata valutazione del giudice, intercettazioni “tra presenti” in luoghi di privata dimora “a prescindere” dalla dimostrazione che essi siano sedi di attività criminose in atto e, quindi, senza alcuna necessità di preventiva individuazione ed indicazione dei luoghi stessi».

Per quel che riguarda l’eventualità che lo strumento captativo possa consentire l’intercettazione di conversazioni di cui è vietata la captazione (come quelle tra imputato e suo difensore) o produrre, in casi estremi lesioni o pericoli alla dignità di una persona, la Corte ha risposto che queste situazioni non inficiano direttamente il decreto che invece resta sempre efficace ma esse poi eventualmente si rifletteranno “a valle” sulla inutilizzabilità delle risultanze di questioni “specifiche” se e in quanto tali intercettazioni avranno violato precisi divieti di legge.

Occorre precisare che soltanto con riguardo alle intercettazioni ambientali o telefoniche può affermarsi che il captatore informatico (come la videoregistrazione) non è altro che uno strumento messo a disposizione dalla moderna tecnologia, attraverso il quale è possibile effettuare una intercettazione tra persone presenti in un certo luogo.

I nodi irrisolti dalla Cassazione

La Cassazione continua a non mostrare alcun interesse a risolvere il vero nodo irrisolto e irrisolvibile del Trojan ovvero la sua “veste” di prova atipica che come per magia assume quando ve ne è bisogno e quando l’attività porta ad acquisire elementi di prova altrimenti non giustificabili. La Cassazione infatti dimostra ancora una volta di non voler affrontare il tema delle altre funzioni del captatore (pur giustificabili in parte con argomentazioni a cui più volte il sottoscritto ha fatto riferimento in altri scritti sul punto dal 2011 ad oggi) e si limita a precisare soltanto che l’ intercettazione ambientale, non è una “prova atipica”, né un aggiramento delle regole della “prova tipica”, poiché, già prima della entrata in vigore della specifica disciplina contenuta nel d.lgs. n. 216 del 2017 (che invece ne estende l’applicabilità, a determinate condizioni, anche ai reati comuni), l’impiego del trojan horse era regolamentato dal codice di procedura penale sulle intercettazioni tra presenti.

Pressione del captatore sulla libertà fisica e morale della persona

La terza questione nella sentenza di novembre sempre della V sezione era incentrata sull’eventuale pressione del captatore sulla libertà fisica e morale della persona.
La sentenza precisa che «va escluso che il captatore informatico possa inquadrarsi tra “i metodi o le tecniche” idonei ad influire sulla libertà di determinazione del soggetto, come tali vietati dall’art. 188 cod. proc. pen.» dal momento che lo stesso «non esercita alcuna pressione sulla libertà fisica e morale della persona, non mira a manipolare o forzare un apporto dichiarativo, ma, nei rigorosi limiti in cui sono consentite le intercettazioni, capta le comunicazioni tra terze persone, nella loro genuinità e spontaneità». Però qui bisogna fare attenzione, perché la sentenza purtroppo non considera una distinzione importante: è vero ciò che si afferma nei motivi sopra richiamati ma non per quanto riguarda il captatore informatico nella sua complessità e multifunzionalità bensì soltanto come mezzo di captazione tra presenti e non anche per tutte le sue altre infinite modalità di funzionamento e di acquisizione (qui l’allarme delle sezioni Unite scurato non è stato purtroppo ripreso e sottolineato).

Conclusioni

Il tema è complesso. Ma siamo contenti che queste sentenze siano comunque state molto attente anche al dato normativo e abbiano messo un punto tra ciò che è previsto dal codice di procedura penale e ciò che non può essere ricondotto sotto la prova atipica ex art. 189 cpp. Il legislatore ha scritto una norma legiferando in una direzione ben precisa. Se avesse voluto aprire ad altre funzionalità avrebbe scritto in altro modo.

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  1. Cass. II, 22 luglio 2020 Cc. (dep. 22/10/2020) Rv. 279815 – 01
  2. Cass. V, 11 novembre 2020, n. 31604.
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