La guida

Procurement, tutto sul rischio di rete: che cos’è e cosa prevede la normativa

Il Rischio di rete rappresenta una minaccia per chi deve inoltrare in prossimità delle scadenze documenti per via telematica alle pubbliche amministrazioni

09 Dic 2019
Giampaolo Austa

avvocato presso lo studio legale Di Martino, specializzato in appalti pubblici in sanità

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Rischio di rete: che cos’è e cosa prevede la normativa al riguardo, con particolare attenzione al Codice appalti. Approfondiamo questo tema, rilevante soprattutto per chi si occupa di public procurement.

Che cos’è il rischio di rete

La giurisprudenza amministrativa, definisce il “rischio di rete” come il rischio di un malfunzionamento delle piattaforme online, insito in qualsiasi attività svolta per via telematica. Da tale malfunzionamento possono derivare conseguenze per la pubblica amministrazione, ma anche per i privati, per lo più operatori economici, tenuti a confrontarsi sulle piattaforme telematiche gestite dalla P.A. o da terzi prestatori di servizi. Per dirla con le parole del Giudice amministrativo, tali rischi “costituiscono un’alea, bensì attenuabile ma non eliminabile in senso assoluto” (Cons. Stato, sez III, 3.7.2017, n. 3245).

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In generale, il rischio di rete si può verificare nelle procedure che prevedono la partecipazione di privati attraverso la trasmissione di domande, istanze o altra documentazione alla PA per via telematica in presenza di termini di scadenza. Il problema è percepito soprattutto nell’ambito dei contratti pubblici, laddove è richiesto un fitto scambio di documentazione con gli operatori economici e dove, proprio al fine di semplificare le procedure di affidamento, la Direttiva 2014/24/UE e il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei Contratti Pubblici, Codice appalti), hanno incentivato l’utilizzo di piattaforme digitali per l’affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di sostituire definitivamente le procedure di gara cartacee con quelle digitali.

Rischio di rete e misure di sostegno economico

Con la pronuncia del 23.10.2019, n. 2684, il Consiglio di Stato è intervenuto a dirimere una controversia sorta in relazione al diniego opposto dalla Regione rispetto ad alcune richieste di finanziamento agevolato a sostegno delle attività agricole. Tale diniego è stato giustificato dal fatto che gli istanti avevano presentato tardivamente le domande di aiuto economico. Questi ultimi hanno impugnato il diniego denunciandone l’illegittimità, perché il ritardo sarebbe stato causato da un malfunzionamento della piattaforma telematica utilizzata per la ricezione delle domande. I ricorrenti avevano tentato di inoltrare le domande poco prima della scadenza, ma non erano riusciti a farlo per problemi tecnici della piattaforma di e-procurement.

Per risolvere l’impasse, il Consiglio di Stato ha utilizzato la nozione di “rischio di rete”, dando ragione alla Regione. Nel fare questo, il Collegio ha applicato il “principio dell’equa ripartizione, tra soggetto partecipante e amministrazione procedente, del rischio ‘tecnico’ di inidoneo caricamento e trasmissione dei dati su piattaforma informatica (‘rischio di rete’ dovuto alla presenze di sovraccarichi o di cali di performance della rete, e ‘rischio tecnologico’, dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi software utilizzati dagli operatori), secondo criteri di autoresponsabilità dell’utente”.

La decisione fa dunque leva sul principio di autoresponsabilità dell’utente, adottando un approccio alquanto restrittivo sulla responsabilità della Pubblica Amministrazione la quale, c’è da ricordarlo, predispone la piattaforma telematica da utilizzare e ne stabilisce unilateralmente le regole di utilizzo. D’altronde questa recente pronuncia ricalca le orme di un altro noto precedente (parere Cons. Stato, sez. I, 5.6.2019, n. 1673) che ha visto coinvolti il consorzio CINECA e il consorzio CURSA per l’erogazione di agevolazioni economiche per progetti di ricerca e sviluppo industriale (nell’ambito del Programma Nazionale per la Ricerca 2015-2020). In quel caso era agli atti che la piattaforma online non aveva presentato “cadute di sistema”, ossia blocchi di funzionamento imputabili al gestore della stessa, ma soltanto un “fisiologico rallentamento”. Quest’ultimo, a detta del Collegio, era stato causato da “incertezze operative del Consorzio (CURSA ndr) ricorrente”. Da ciò ne è discesa la conclusione che “la diligenza media esigibile dall’operatore economico professionale, propria della fattispecie, avrebbe invero senz’altro suggerito una migliore e più efficace programmazione delle operazioni propedeutiche alla predisposizione degli atti in formato elettronico per il loro tempestivo invio, essendo peraltro di comune conoscenza la possibile (o probabile) evenienza che i sistemi elettronici di immissione di dati “pesanti” sotto il profilo informatico possono generare “imbuti” e rallentamenti nell’approssimarsi della scadenza del termine”.

Senza pretesa di esaustività (cfr. anche TAR Emilia Romagna – Parma, 7.5.2019, n. 125), ci si limita ad evidenziare che sembra ricorrere nelle statuizioni del Giudice amministrativo una certa “riluttanza” a concedere la rimessione in termini ai partecipanti ad una procedura che si svolge per via telematica, quando oggetto della controversia siano elargizioni patrimoniali della P.A.. Questo approccio viene giustificato asserendo che, rimettendo in termini i partecipanti “ritardatari”, verrebbe violata la par condicio rispetto a chi si è cautelato accedendo in anticipo. Per quanto pregevole sia questa tesi, essa stride con i principi diametralmente opposti affermatisi nella materia dei contratti pubblici.

Il rigore del Codice dei contratti pubblici

Con il correttivo al Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), il Legislatore ha aggiunto un ulteriore capoverso all’art. 79 (rubricato “fissazione dei termini”) stabilendo che: “nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”.

Questa disposizione è arrivata in risposta ad un filone giurisprudenziale che tendeva ad aderire alla tesi appena esposta in tema di aiuti economici. Per esempio, era stato affermato, con riguardo ad una gara bandita prima del correttivo, che la procedura telematica “sconta inevitabilmente il ‘rischio di rete’ dovuto alla presenza di sovraccarichi o cali di performance della rete, ed il ‘rischio tecnologico’, dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi e dei software utilizzati dagli operatori” (Cons. Stato, sez III, 3.7.2017, n. 3245) e che conseguentemente fosse onere dell’operatore economico adoperarsi per tempo per prevenire eventuali ritardi. Il citato comma 5-bis dell’art. 79, che addossa in capo alla stazione appaltante la responsabilità per il mancato funzionamento delle piattaforme telematiche utilizzate per le offerte, ha messo fine a tale orientamento.

Sicuramente una presa di posizione così forte da parte del Legislatore è stata dettata anche dalla necessità di rispettare i principi dell’Unione Europea in materia, laddove il concetto di libera concorrenza postula l’apertura del mercato delle commesse pubbliche alla più ampia partecipazione possibile. Di conseguenza, la giurisprudenza più recente ha mutato orientamento, affermando senza mezzi termini che “le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi” (TAR Puglia – Lecce, sez. II, 10.6.2019, n. 977). Ne discende che qualora l’operatore economico non abbia potuto presentare la propria offerta per via telematica, ad esempio perché al momento dell’upload definitivo comparivano pop-up fuorvianti che non consentivano la prosecuzione delle operazioni (sent. TAR Puglia cit.), esso non debba pagare con l’esclusione dalla gara.

Un altro caso si ha quando ci siano stati dei rallentamenti tali da comportare lo spirare del termine ultimo per il caricamento dei file (TAR Lombardia – Milano, sez. IV, 9.1.2019, n. 40): fattispecie, quest’ultima, del tutto simile a quelle citate con riguardo agli aiuti economici, ma che riceve un trattamento giuridico diametralmente opposto. In materia di contratti pubblici vige infatti il principio secondo cui “la tardiva presentazione dell’offerta che sia riconducibile a un malfunzionamento ascrivibile al gestore del sistema non può risolversi in danno del partecipante” (TAR Puglia – Lecce, sez II, 8.11.2019, n. 1727). E forse la ratio di un trattamento così differenziato è rinvenibile già nella giurisprudenza di qualche anno fa, che ha affermato, seppur con pronunce sporadiche, che “la Pubblica Amministrazione non ha tenuto in adeguato conto il principio del favor partecipationis nonché il dovere, su di essa incombente, di leale cooperazione tra privato e P.A” quando ha escluso un operatore economico malgrado i malfunzionamenti della piattaforma telematica (TAR Puglia – Bari, sez. I, 28.7.2015, n. 1094).

D’altra parte, un risvolto interessante della giurisprudenza in materia è che se da una parte è viene accordata piena tutela all’impresa che ingiustamente non sia stata messa nelle condizioni di adempiere ai propri obblighi procedurali, dall’altra persistono degli oneri processuali che possono limitarne la tutela. Questo avviene quando la stazione appaltante preveda nella lex specialis clausole che ne limitino la responsabilità in caso di malfunzionamenti dei supporti telematici: in tali casi sarà onere dell’operatore economico leso impugnare anche le disposizioni del bando, pena l’inammissibilità del ricorso (TAR Emilia Romagna – Bologna, sez. I, 13.5.2019, n. 427).

Le ragioni di una tutela differenziata

Resta da chiedersi per quale ragione in situazioni del tutto analoghe la giurisprudenza amministrativa tenda a rispondere con soluzioni così diverse. Ma soprattutto, c’è da domandarsi se tali ragioni siano poi coerenti a livello sistematico con l’ordinamento nazionale e dell’Unione Europea, posto che la spinta alla digitalizzazione della Pubblica Amministrazione comporterà sempre di più l’insorgere di questi problemi. Sembra che, da una parte, la giurisprudenza faccia larga applicazione del principio di autoresponsabilità degli operatori che richiedono aiuti economici alla P.A. e, dall’altra, adotti un approccio più rigoroso nell’ambito dei contratti pubblici, tutelando massimamente il favor partecipationis. A voler individuare la differenza fondamentale fra le due fattispecie, nella prima ci si trova di fronte a fenomeni dove manca una vera e propria controprestazione da parte del privato, mentre nei contratti pubblici la Pubblica Amministrazione riceve una prestazione quanto più possibile comparabile a quella che verrebbe offerta nel libero mercato. Conseguentemente, nel primo caso si avrà un mero esborso del Pubblico, nel secondo uno scambio economico.

Questo potrebbe bastare a giustificare l’ambiguità della giurisprudenza amministrativa nell’ottica di una certa politica del diritto, particolarmente accentuata a seguito della crisi economica, di rigore nella gestione delle finanze pubbliche. Non è un caso che a seguito della modifica dell’art. 81 della Costituzione ci sia stato un ricorso sempre più frequente al principio di equilibrio delle finanze pubbliche per giustificare situazioni di disparità che, altrimenti argomentando, difficilmente supererebbero il vaglio di ragionevolezza della Corte Costituzionale (Art. 3 Cost.).

Conclusioni

Questa apparente differenza tuttavia non è sufficiente e soprattutto non tiene conto dell’altra faccia della medaglia. In realtà, contratti pubblici e aiuti di Stato sono due materie considerate attigue nel diritto UE. È noto che la vera novità apportata dall’Unione Europea nella materia dei contratti pubblici consiste nell’averne dato una rilettura in chiave pro-concorrenziale, superando la normativa contabile statale che fin dalla fine dell‘800 si curava principalmente della razionalizzazione della spesa pubblica (vedasi il r.d. 4 maggio 1885, n. 3074). D’altra parte, anche gli aiuti di Stato hanno ricevuto un’attenzione crescente a livello europeo, tanto da essere disciplinati dagli artt. 107 e ss. del TFUE. Questa scelta ha avuto certamente come principale obiettivo la tutela della concorrenza, ma non solo. Fra le policy perseguibili attraverso una regolamentazione stringente degli aiuti di Stato rientrano anche il contenimento della spesa pubblica e la sua messa a punto.

Posta dunque questa stretta interrelazione fra contratti pubblici e aiuti di Stato, risulta poco condivisibile l’approccio del Giudice amministrativo che dà così larga applicazione al concetto di “rischio di rete”. Sarebbe auspicabile una tendenziale convergenza sulle posizioni riscontrate a seguito del correttivo del 2017 per la materia dei contratti pubblici, privilegiando quindi il favor partecipationis. Sarebbe inoltre più coerente per una Pubblica amministrazione che punta sempre più a modelli di semplificazione e digitalizzazione, evitare che le “esternalizzazioni” di questa riconversione informatica in PA 2.0 ricadano sui cittadini. Ne beneficerebbero il legittimo affidamento e la certezza del diritto, condizioni indefettibili per favorire lo sviluppo economico.

@RIPRODUZIONE RISERVATA

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