la normativa

Whistleblowing nel settore privato: come adeguarsi nel rispetto della privacy

Il punto della situazione sul whistleblowing nel settore privato, in attesa della definizione del recepimento della Direttiva UE, il cui termine è scaduto lo scorso dicembre. La normativa già in vigore, gli interventi del WP29 e del Garante Privacy, come strutturare una completa procedura interna

19 Lug 2022
Erika Cavezzale

Avvocato, Consulente Privacy e DPO - Boldrini Pesaresi Avvocati e Commercialisti Associati

Il whistleblowing si prepara alle sfide della Direttiva UE

Il termine per il recepimento delle Direttiva UE sul whistleblowing (Direttiva UE 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2019 riguardante la protezione delle persone che segnalano Violazioni del diritto dell’Unione) è scaduto lo scorso 17 dicembre 2021.

L’Italia, insieme ad altri paesi europei, non ha ancora provveduto al suo recepimento.

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Il whistleblowing nel settore privato: la normativa

Per precisione va rilevato che ai sensi dell’art. 26 della citata Direttiva: “Recepimento e periodo transitorio. 1. Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 17 dicembre 2021. 2. In deroga al paragrafo 1, per quanto riguarda i soggetti giuridici del settore privato con più di 50 e meno di 250 lavoratori, gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi all’obbligo di stabilire un canale di segnalazione interno ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 3 entro il 17 dicembre 2023”.

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In attesa della definizione del processo di trasposizione della Direttiva, che si confida non tarderà a venire, è utile fare un punto della situazione anche alla luce della normativa già in vigore.

Il whistleblowing, infatti, è attualmente regolato dalla Legge 179 del 2017, che ha introdotto l’obbligo di dotarsi di canali di segnalazioni anche per le aziende del settore privato dotate di modello organizzativo 231, integrando in questo modo la preesistente disciplina prevista per il settore pubblico (art. 54-bis, D. Lgs. n. 165/2001).

Pertanto, è possibile indicare il seguente schema temporale di adeguamento per istituire canali e procedure per la segnalazione degli illeciti secondo la disciplina vigente e quella della Direttiva Europea:

  • le aziende che hanno adottato ed efficacemente attuato modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati ai sensi del D.Lgs. 231/2001 – dal 29/12/2017;
  • le aziende con 250 dipendenti o più, prive di modello 231/2001 – in attesa della legge di recepimento della Direttiva UE 2019/1937 (termine scaduto il 17/11/2021);
  • le aziende con un numero di dipendenti compreso tra 50 e 249 – in base alla legge di recepimento della Direttiva UE 2019/1937 da emanarsi entro il 31/12/2023;
  • le aziende con meno di 50 dipendenti – da verificare in seguito a un’adeguata valutazione dei rischi e tenuto conto della natura delle attività dei soggetti e del conseguente livello di rischio che lo Stato dovrà trasmettere entro il 17/12/2025.

A bene vedere, non si è totalmente sprovvisti di idonea disciplina ed è in espansione il processo di adeguamento normativo e, soprattutto, culturale, per far emergere gli obiettivi della legalità e della trasparenza.

Dal complessivo impianto normativo (attuato e non) è possibile, dunque, ottenere indicazioni utili, per coloro che nel settore privato sono già sottoposti ad obbligo ai sensi dell’art. 6 D.Lgs. 231/2001 e per coloro che, pur non essendo ancora assoggettati ad obbligo, volessero tempestivamente approcciarsi ad un virtuoso sistema, simbolo di un’attenta gestione societaria.

Tutto l’impianto deve essere studiato ed attuato non solo per tutelare l’intero sistema di segnalazioni per entrambe le parti interessate – segnalante e segnalato, ma anche per garantire la riservatezza dei dati del segnalante ed il rispetto della disciplina sul trattamento dei dati.

Del resto, è evidente che il tema della riservatezza è di primaria importanza in tale ambito.

Gli interventi del WP29 e del Garante Privacy

Sono sintomatici dell’importanza dell’argomento gli interventi del WP29 e del Garante Privacy resi sulla base della previgente disciplina.

Infatti, il WP29 con il “Parere 1/2006 relativo all’applicazione della normativa UE sulla protezione dei dati alle procedure interne per la denuncia delle irregolarità riguardanti la tenuta della contabilità, i controlli contabili interni, la revisione contabile, la lotta contro la corruzione, la criminalità bancaria e finanziaria” dell’1/2/2006, si era soffermato sulle procedure di denuncia delle irregolarità – whistleblowing – e aveva fornito linee guida per le imprese, suggerendo le procedure da attuare nel rispetto del diritto fondamentale alla protezione dei dati personali sia del denunciante, sia del denunciato.

In particolare, aveva osservato che i sistemi di segnalazione devono essere finalizzati a prevedere l’applicazione dei principi relativi alla qualità e alla proporzionalità dei dati trattati (limitazione del numero di soggetti autorizzati a denunciare presunte irregolarità, limitazione del numero dei soggetti denunciabili, promozione delle denunce nominative riservate rispetto a quelle anonime), l’obbligo di informativa, le misure di sicurezza da adottare nei trattamenti posti in essere, l’osservanza dei termini di conservazione dei dati, il diritto del denunciato di accedere ai dati che lo riguardano, di chiederne la rettifica o la cancellazione.

Aveva altresì fornito suggerimenti riguardo alla gestione delle procedure di denuncia e, in particolare, è indicata l’opportunità per l’impresa di istituire un organo specifico preposto alla gestione delle denunce e all’attività di verifica, composto da personale in possesso di un’apposita formazione e vincolato da precisi obblighi di riservatezza.

Infine, aveva dato indicazioni in tema di multinazionali e gruppi di imprese, sulla territorialità delle denunce e sul trasferimento extraterritoriale, con indicazione di evitare una condivisione automatica delle segnalazioni e, in ogni caso, di rispettare la disciplina sui trasferimenti verso paesi terzi.

Anche il Garante Privacy con la “Segnalazione al Parlamento e al Governo sull’individuazione, mediante sistemi di segnalazione, degli illeciti commessi da soggetti operanti a vario titolo nell’organizzazione aziendale” del 10/12/2009 aveva richiesto interventi e attenzione sugli aspetti legati al sistema di denunce.

Whistleblowing nel rispetto della privacy: i paletti del Garante

Il medesimo Garante si è poi espresso con parere n. 215 del 4/12/2019 sullo schema delle “Linee guida in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza in ragione di un rapporto di lavoro, ai sensi dell’art. 54-bis, del d.lgs. 165/2001 (c.d. whistleblowing)” dell’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC, poi emesse in data 9/6/2021.

Nell’esprimere parere positivo circa lo schema delle linee guida dettate da ANAC, il Garante precisava, in particolare, l’importanza del rispetto delle seguenti caratteristiche:

“- le misure atte a garantire la liceità, la correttezza e la trasparenza del trattamento (art. 5, par. 1, lett. a) e b), e 6, par. 3, lett. b) del Regolamento), nonché, in generale, il rispetto dei principi di protezione dei dati (art. 5 del Regolamento);

il ruolo dell’RPCT, il quale è legittimato, dalla normativa di settore, a trattare i dati personali del segnalante e a conoscerne l’identità, e il ruolo dei soggetti che all’interno dell’organizzazione dell’ente trattano i dati personali contenuti nella segnalazione (artt. 4, par. 1, n. 10), 29, 32, par. 4, del Regolamento; v. art. 2-quaterdecies del Codice);

il ruolo dei fornitori dei servizi informatici che, trattando i dati personali per conto del titolare (sia nel caso in cui la procedura informatica di acquisizione e gestione delle segnalazioni risieda presso il titolare sia nel caso in cui venga fornita in modalità “software as a service”), agiscono quali responsabili del trattamento (art. 28 del Regolamento);

le misure tecniche e organizzative di base idonee a garantire la tutela dell’identità del segnalante, quali, tra le altre, gli accorgimenti per anonimizzare la segnalazione e la documentazione allegata al fine di evitare che dalle informazioni e dai fatti ivi descritti sia possibile risalire all’identità del segnalante; le cautele volte a garantire la non tracciabilità delle connessioni del segnalante alla procedura informatica (artt. 5, par. 1, lett. f), 24, 25 e 32 del Regolamento);

l’introduzione del riferimento all’art. 2-undecies del Codice, quale specifica disposizione a tutela della riservatezza dell’identità del segnalante;

il richiamo ai principali adempimenti previsti dalla normativa in materia di protezione dei dati personali (artt. 13, 14, 30, 35 e 36 del Regolamento), anche tenuto conto degli specifici rischi per i diritti e le libertà degli interessati nel contesto lavorativo;

il richiamo alle disposizioni che prevedono le responsabilità, anche sul piano penale, derivanti dalla violazione della disciplina di protezione dei dati (artt. 58, par. 2, 82, 83 e 84 del Regolamento e 166 e ss. del Codice)”.

Come strutturare una completa procedura interna

Sulla base di tali indicazioni è evidente come non sia sufficiente valutare ed attuare unicamente l’aspetto tecnico, ovvero semplicemente dotarsi di una piattaforma di gestione delle segnalazioni che garantisca conformità alla normativa, ma che occorra strutturare una completa procedura interna, funzionale e controllata in ottica di privacy by default e by design.

Quindi con:

  • garanzie adeguate sulla riservatezza delle informazioni ricevute e sulla protezione dell’identità dei segnalatori e di tutte le altre persone coinvolte;
  • la corretta applicazione del principio della minimizzazione del trattamento dei dati (ovvero trattare i dati esclusivamente per le finalità relative all’attività di indagine da svolgere);
  • il rispetto dei principi di data retention con individuazione dei periodi di conservazione dei dati proporzionati a ciascun singolo caso di segnalazione;
  • l’individuazione dei ruoli attribuiti ai vari attori coinvolti nella procedura anche dal punto di vista del cd. organigramma privacy (individuazione della figura interna destinataria delle segnalazioni, ODV o altra funzione assimilabile al Responsabile della Prevenzione della Corruzione e Trasparenza – RPCT del settore pubblico, cioè colui che ha la responsabilità di garantire e controllare che il sistema delle segnalazioni rispetti il principio di imparzialità, e rispetti l’anonimato del segnalante);
  • gestione dei rapporti interni e individuazione dei relativi compiti, ad esempio tra ODV, RPCT e DPO;
  • gestione dei rapporti esterni e individuazione dei relativi compiti affidati ai responsabili dei trattamenti ex art. 28 GDPR;
  • misure organizzative e tecniche di sicurezza basate su un’adeguata valutazione dei rischi;
  • valutazione d’impatto ai sensi dell’art. 35 GDPR.

Del resto, quand’anche l’applicativo scelto certifichi di operare del tutto in maniera conforme, magari facendo anche riferimento a certificazioni di settore come la ISO 37001:2016, è sul piano operativo integrato e sulla base di una procedura interna stabilita, che l’impianto deve tenere dall’origine sino al termine del processo di segnalazione.

I due recenti provvedimenti sanzionatori

Ne sono dimostrazione i due provvedimenti sanzionatori recentemente emessi dal Garante nei confronti di un’azienda sanitaria e di una società informatica, colpevoli, pur in assenza di effettive segnalazioni, di aver operato mediante un sistema disegnato in violazione della disciplina del whistleblowing e del trattamento dati.

Con i provvedimenti nn. 134 e 135 del 7 aprile 2022, infatti, il Garante ha contestato ad entrambi gli enti diverse violazioni del GDPR.

Nel comminare la sanzione il collegio ha rilevato, in generale, che l’accesso all’applicazione web di whistleblowing, basata su un software open source, avveniva attraverso sistemi che, non essendo stati correttamente configurati, registravano e conservavano i dati di navigazione degli utenti, tanto da consentire l’identificazione di chi la utilizzava, tra cui i potenziali segnalanti.

Inoltre, in particolare, che la struttura sanitaria i) non aveva provveduto a informare preventivamente i lavoratori in merito al trattamento dei dati personali effettuato per finalità di segnalazione degli illeciti, ii) non aveva effettuato una valutazione di impatto privacy, iii) non aveva inserito tali operazioni nel registro delle attività di trattamento;e iv) non aveva gestito correttamente le credenziali di autenticazione per l’accesso all’applicazione web di whistleblowing da parte del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (Rpct), durante la fase di transizione con il suo successore.

Infine, che la società informatica v) si era avvalsa di un fornitore esterno per il servizio di hosting dei sistemi che ospitavano l’applicativo senza dare specifiche istruzioni sul trattamento dei dati degli interessati e senza darne notizia alla struttura sanitaria e vi) aveva poi utilizzato il medesimo servizio di hosting anche per proprie finalità, ad esempio per la gestione del rapporto di lavoro con i dipendenti o la gestione contabile e amministrativa, anche in questo caso senza regolare il rapporto e l’uso dei dati.

Gli aspetti da non sottovalutare dunque sono molteplici, ma c’è il giusto modo per strutturare per tempo un impianto di whistleblowing virtuoso, efficace e trasparente adatto ad ogni realtà aziendale.

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