Il testo in consultazione

FinTech Sandbox: i tre nodi del regolamento attuativo

Il regolamento per la disciplina delle condizioni e modalità di svolgimento di una sperimentazione relativa alle attività FinTech, ora in consultazione, esprime l’intenzione del MEF di bilanciare l’esigenza di innovazione dei settori finanziario, creditizio e assicurativo, con la necessità di tutela degli utenti. I dettagli

18 Feb 2020
Giovanni Cucchiarato

Partner dello Studio Legale DWF (Italy) ed esperto di FinTech

Gianluigi Guida

Avvocato abilitato in Italia e negli Stati Uniti; Consigliere Giuridico del Ministro per gli Affari Europei, Prof. Paolo Savona, nella XVIII Legislatura


Lo scorso 4 febbraio, il Ministero per l’Economia e le Finanze (“MEF”) ha avviato una pubblica consultazione sulla proposta di Regolamento per la disciplina delle condizioni e modalità di svolgimento di una sperimentazione relativa alle attività FinTech, volta al perseguimento, mediante nuove tecnologie, dell’innovazione di servizi e prodotti nei settori finanziario, creditizio e assicurativo (il “Regolamento”).

Nel complesso, da una prima lettura del Regolamento emerge l’intenzione perseguita dal MEF di bilanciare l’esigenza di innovazione dei nostri settori finanziario, creditizio e assicurativo, con la imprescindibile necessità di tutela degli utenti finali.

Fermo restando che, data l’organicità del Regolamento, quest’ultimo necessiterà sicuramente di un’analisi più attenta e minuziosa, nel presente contributo ci si limiterà ad esporre tre brevi spunti di riflessione.

Il Regolamento attuerà la delega contenuta nel D.L. n. 34/2019, così come convertito nella L. 58/2019 (il “Decreto Crescita”), il quale, tra le altre previsioni, ha istituito la possibilità di usufruire di un “periodo di sperimentazione”, della durata massima di 18 mesi, per le imprese che operano in ambito FinTech, noto internazionalmente come “FinTech Sandbox” (la “Sandbox”).

Il Regolamento è inoltre volto ad individuare le attribuzioni del “Comitato FinTech” (il “Comitato”), istituito presso il MEF con il compito di individuare gli obiettivi, definire i programmi e porre in essere le azioni per favorire lo sviluppo del FinTech, nonché di formulare proposte di carattere normativo e agevolare il contatto degli operatori del settore con le istituzioni e le autorità competenti. Di esso fanno parte, quali membri permanenti, oltre al MEF, la Banca d’Italia, la CONSOB e l’IVASS (le “Autorità di Vigilanza”), il MISE, il Ministero per gli Affari Europei, l’AGCOM, il Garante Privacy, l’Agenzia per l’Italia Digitale e l’Agenzia delle Entrate.

La consultazione terminerà il 19 marzo 2020; entro tale data potranno pervenire commenti, contributi e suggerimenti circa il testo proposto, prima che quest’ultimo venga effettivamente emanato dal MEF, sentite le tre Autorità di Vigilanza.

Le osservazioni che seguono non scendono volutamente nei dettagli del testo posto in pubblica consultazione, rappresentando esse più una preliminare riflessione sulle modalità di concretizzazione dei principi posti alla base della normativa primaria, che un esame critico del testo.

Il lavoro del MEF su regolamento fintech sandbox

Prima di procedere, si ritiene però doveroso esprimere apprezzamento per gli indubbi sforzi compiuti dal MEF nella stesura delle quattordici pagine del Regolamento; e ciò a maggior ragione se si considera la ancora limitata dimestichezza delle istituzioni italiane con la materia oggetto dello stesso.

Si ritiene inoltre giusto sottolineare che, nonostante qualcuno possano storcere il naso di fronte alla lunghezza ed alla complessità delle regole contenute nel Regolamento, ad opinione di chi scrive esse appaiono giustificate dalla intrinseca delicatezza della materia oggetto della Sandbox. Ciò anche alla luce della necessità di delineare una struttura uniforme e coerente che coinvolga soggetti con sensibilità diverse, quali le tre Autorità di Vigilanza, numerose amministrazioni pubbliche (che, come visto, sono membri permanenti del Comitato), nonché i variegati operatori FinTech.

La procedura di ammissione alla Sandbox. Poteri delle Autorità di Vigilanza e ruolo del Comitato

Il Regolamento delinea le caratteristiche della procedura di ammissione alla sperimentazione (con riferimento, in particolare, all’individuazione delle attività per le quali può essere richiesta la sperimentazione, ai requisiti soggettivi ed oggettivi, alle modalità di accesso e all’ambito operativo della sperimentazione, nonché alla disciplina della conclusione della fase di sperimentazione), e stabilisce inoltre la conseguente ripartizione dei compiti e dei poteri tra le Autorità di Vigilanza ed il Comitato.

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A tale riguardo, la scelta del MEF sembra essere stata quella di privilegiare l’autonomia delle singole Autorità di Vigilanza nella procedura di selezione ed ammissione alla Sandbox delle attività FinTech (oltre, come è ovvio che sia, nella successiva attività di monitoraggio), lasciando così al Comitato un ruolo di coordinamento e raccordo, pur se dotato di poteri consultori.

In fase di redazione della norma primaria, ci si soffermò su quale potesse essere la procedura di funzionamento della sperimentazione; e, in particolare, se fosse opportuno operare già una distribuzione dei ruoli e dei compiti tra le Autorità di Vigilanza ed il Comitato sia nel processo di selezione che, più in generale, nel funzionamento della sperimentazione stessa. In altri termini, la domanda che ci si pose fu: chi, tra il Comitato e le singole Autorità di Vigilanza, avrebbe dovuto presiedere il processo di selezione ed avere maggiore autonomia affinché la Sandbox potesse funzionare in modo ottimale? Entrambe le opzioni comportavano dei pro e dei contro e la natura tecnica della questione suggerì, poi, di delegare tale scelta al Regolamento ministeriale.

Dall’analisi del testo in consultazione, il MEF sembra avere optato per una struttura nella quale le singole Autorità di Vigilanza abbiano un ruolo determinante, sia per l’avvio delle sperimentazioni, che per la successiva fase di loro svolgimento.

Ciò, conseguentemente, comporta una stretta dipendenza tra iniziativa e volontà delle Autorità di Vigilanza ed il prodursi di effetti sul FinTech in Italia: se una Autorità di Vigilanza riterrà una determinata attività non meritevole di sperimentazione, è infatti altamente improbabile che essa venga ammessa alla sperimentazione e, pertanto, che essa possa svilupparsi in Italia. In un tale contesto, il buon senso nell’effettuare questo tipo di scelte avrà un ruolo determinante.

Ambiti di discrezionalità delle Autorità di Vigilanza

Ai fini della sperimentazione, vengono previste alcune misure speciali rivolte agli operatori FinTech ammessi alla Sandbox, quali, ad esempio:

  • il rilascio – per le attività già soggette ad autorizzazione da parte di una Autorità di Vigilanza – di autorizzazioni con una portata meno ampia;
  • la previsione di limiti all’operatività delle attività FinTech soggette ad iscrizione in elenchi, rispetto a quanto previsto in via generale dalla legge; ovvero
  • la previsione di deroghe a regolamenti, orientamenti o atti di carattere generale delle Autorità di Vigilanza.

Le sopra citate previsioni appaiono utili – o meglio, necessarie – affinché le sperimentazioni possano effettivamente avere luogo e apportare benefici agli operatori FinTech.

A tale riguardo, si evidenzia come il testo di Regolamento in consultazione preveda che le Autorità di Vigilanza siano destinatarie di poteri discrezionali nell’applicare o meno tali misure (come si evince, in particolare, dall’inciso “può” contenuto nel primo rigo dell’art. 14, comma 1).

Tuttavia, così come formulata, la norma appare non riflettere appieno un principio cardine della normativa primaria: un periodo di sperimentazione (laddove concesso), proprio per le sue caratteristiche temporanee e di “test”, è necessariamente caratterizzato da deroghe o comunque da altre misure incentivanti. In altri termini, la discrezionalità concessa alle Autorità di Vigilanza potrebbe, paradossalmente, tendere anche verso la scelta di non concedere alcuna deroga, svilendo così il senso della norma primaria stessa.

Ed, in effetti, il Decreto Crescita, nello stabilire che “la sperimentazione […] è caratterizzata da […] adempimenti semplificati e proporzionati alle attività che si intende svolgere”, non appare concedere alternative sull’applicabilità o meno di deroghe o misure agevolatrici, ossia esattamente ciò che, invece, appare emergere dal testo di Regolamento in commento, il quale, come sopra accennato, prevede che la competente Autorità di Vigilanza possa (ma non sia vincolata a) concedere deroghe o altre misure incentivanti. Altro significato avrebbe la medesima norma se fosse formulata nel senso di vincolare l’Autorità di Vigilanza a prevedere misure agevolatrici e, allo stesso tempo, le conferisse un certo grado di discrezionalità nella scelta puntuale di quali esse siano, differenziandole e adeguandole in considerazione delle particolarità e delle esigenze dei casi specifici.

La questione non è puramente formale, bensì sostanziale. Si ritiene comunque molto probabile che si tratti di un effetto non voluto o previsto dal MEF, e si auspica una riformulazione dell’articolo in questione, che lo renda più chiaro sul punto.

La Sandbox e gli operatori stranieri

Già da qualche tempo, il settore italiano del FinTech ha assistito ad una vera e propria migrazione di imprese nate in Italia, o costituite da founders italiani, verso l’estero (particolarmente verso il Regno Unito, dove già da alcuni anni è in essere una FinTech Sandbox). Tale migrazione ha comportato, e continua a comportare, perdite per l’Italia in termini di crescita, sviluppo, competitività, entrate fiscali, creazione di posti di lavoro, etc.

Orbene, tra le motivazioni che hanno dato impulso alla istituzione della Sandbox italiana vi era anche la volontà – e la necessità – di attrarre imprese estere verso l’Italia, incluse quelle “emigrate”, al fine anche di poter arginare le citate perdite e tentare di recuperare il distacco già creatosi rispetto ad altre nazioni precorritrici in ambito FinTech.

Ciò detto, dalla lettura della proposta di Regolamento emerge che la sperimentazione possa essere richiesta per attività che:

  • sono soggette ad autorizzazioni o iscrizioni negli elenchi delle Autorità di Vigilanza;
  • pur necessitando di una autorizzazione o iscrizione, non ricadono tra le medesime in ragione di una serie di esclusioni;
  • consistono in un servizio da svolgere nei confronti di un soggetto vigilato o regolamentato e incidono su profili oggetto di regolamentazione dei settori bancario, finanziario o assicurativo; oppure
  • vengono svolte da un soggetto vigilato o regolamentato e incidono su profili oggetto di regolamentazione dei settori bancario, finanziario o assicurativo.

Soprassedendo, in questa sede, sulla valutazione di quante attività ad oggi svolte da operatori FinTech potrebbero eventualmente restare escluse dalla Sandbox se la formulazione della norma rimanesse quella proposta, merita attenzione esaminare se il Regolamento preveda o meno la possibilità di richiedere la sperimentazione anche ad operatori stranieri, rispondendo, in tal modo, alla sopra citata motivazione della norma primaria: rendere maggiormente appetibile l’Italia per le imprese estere, attirandone gli investimenti, oltre che per i soggetti italiani emigrati all’estero (in quest’ultimo caso anche in ragione degli sgravi fiscali previsti per coloro che decidono di rientrare in Italia).

La risposta a tale domanda è contenuta negli artt. 6 e 7 del testo di Regolamento, i quali, di fatto, escludono che possano richiedere l’ammissione alla Sandbox i soggetti esteri, nel caso siano operatori FinTech che svolgono attività soggette ad autorizzazione o ad iscrizione in elenchi tenuti dalle Autorità di Vigilanza, ovvero attività che, pur essendovi soggette, non ricadono tra le medesime in ragione di una serie di esclusioni (si vedano le lettere (a) e (b) sopra richiamate). In tali casi, infatti, già nel momento della domanda di ammissione, i richiedenti devono necessariamente avere in Italia la propria sede legale, la direzione generale, o una sede secondaria.

Se, da un lato, appare comprensibile la scelta effettuata dal regolatore, probabilmente dettata da esigenze pratiche (al fine di effettuare, ad esempio, l’esame del possesso dei requisiti, o i controlli sugli organi della società richiedente), dall’altro appare evidente che, se dovesse essere confermata tale impostazione, vi è il rischio che venga frustrata una tra le principali finalità della norma primaria.

A tale riguardo potrebbe, però, ipotizzarsi una soluzione intermedia: permettere anche ai soggetti esteri che svolgono le sopra citate attività di richiedere l’ammissione alla Sandbox, ma subordinandone l’efficacia alla successiva avvenuta costituzione di una società o di una sede secondaria in Italia.

Conclusioni

Come si è cercato di illustrare in questo contributo, ci sono alcuni temi di fondo che meritano attenzione con riferimento a come alcuni principi ispiratori della norma primaria verranno declinati nel Regolamento di attuazione della Sandbox. A tale riguardo, la consultazione pubblica recentemente avviata rappresenta un’ottima opportunità di confronto per gli operatori del settore, che avranno la possibilità di dare riscontro alle domande poste dal MEF nel testo del Regolamento, e di suggerire eventuali ulteriori proposte migliorative, partecipando così attivamente a questa importante innovazione normativa italiana.

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