la pronuncia

Una startup innovativa può fallire? I paletti della Cassazione

L’iscrizione nel Registro delle imprese come startup innovativa è un requisito sufficiente per beneficiare dell’inapplicabilità delle disposizioni contenute nella Legge Fallimentare? Un recente pronunciamento della Cassazione mette ordine nella questione

01 Set 2022
Domenico Gallo

avvocato, studio legale DG

startup Foto di Gerd Altmann da Pixabay

Una delle domande che spesso viene fatta agli operatori del diritto prima dell’avvio di un’impresa a base tecnologica è la seguente: ma la startup innovativa può fallire?

Una recente pronuncia della Corte di Cassazione chiarisce ogni dubbio, a fronte di precedenti orientamenti giurisprudenziali contrastanti.

Start-up innovative, come evitare il regime fallimentare

Startup innovative e fallimento, cosa dice la legge

Partiamo dal chiarire che il legislatore ha previsto con l’art. 31 del Decreto-legge 18 ottobre 2012 n. 179 l’infallibilità della start-up innovativa in quanto non soggetta a procedure concorsuali ad esclusione di quelle previste dal capo II dalla Legge 27 Gennaio 2012 n. 3: in caso di insolvenza della start-up innovativa, dunque, non è possibile dichiararne il fallimento.

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La Legge 27 gennaio 2012 n. 3, infatti, ha introdotto nel nostro ordinamento una specifica disciplina per la composizione delle crisi da sovraindebitamento riguardante i soggetti esclusi dall’ambito di applicazione della domanda di acceso alle procedure concorsuali. A tal fine, il legislatore ha previsto tre diversi procedimenti: l’accordo di ristrutturazione dei debiti, destinato a tutti i debitori non fallibili; il piano del consumatore, riservato esclusivamente a questa categoria di debitori; la liquidazione del patrimonio, che rappresenta un percorso autonomo e alternativo rispetto alle altre due e aperto a tutti i debitori non fallibili.

Ora, laddove la domanda di accesso ad una procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento sia proposta da una start-up innovativa, si pone il problema se il Tribunale adito i) non possa superare il dato – formale e sostanziale – dell’iscrizione della start-up nella sezione speciale del Registro delle imprese, iscrizione che avviane a seguito del positivo riscontro di tutti i requisiti previsti dall’art. 25 del D.L. n. 179/2012, ovvero, in altri termini, possa solamente limitarsi a verificare l’iscrizione nel Registro speciale della Camera di Commercio o ii) se sia chiamato a svolgere un sindacato sull’esistenza in concreto dei requisiti perché la start-up benefici dei diritti conseguenti alla sua natura, ivi compresa l’esclusione dal fallimento.

Gli orientamenti contrastanti della giurisprudenza

Bisogna, infatti, far presente che da principio una certa dottrina, come alcune pronunce della Giurisprudenza di merito, hanno affermato che “l’iscrizione nel Registro delle imprese come start-up innovativa rappresenta requisito necessario e sufficiente per beneficiare dell’inapplicabilità delle disposizioni contenute nella Legge Fallimentare”.

Viene affermato, in altri termini, da detta dottrina e giurisprudenza, come l’automatica iscrizione di una start-up innovativa nella sezione speciale del Registro delle imprese, sulla base dell’autocertificazione del legale rappresentante, comprovante il possesso dei requisiti ex legge prescritti, di cui all’art. 25 del Decreto Legge n. 179/2012, dà vita ad una presunzione di veridicità di quanto attestato, da cui discende anche la responsabilità penale del dichiarante, risultando perciò preclusa, in sede pre-fallimentare ovvero nel corso del procedimento di composizione della crisi da sovraindenbitamento, la verifica da parte dell’Autorità Giudiziaria competente, dell’effettivo possesso dei requisiti richiesti e che tale verifica spetta solamente all’Ufficio del Registro delle imprese che è tenuto a controllare la sussistenza dei requisiti certificati ab origine per poi procedere, in caso di dichiarazioni mendaci, alla cancellazione della start-up dalla predetta sezione speciale, fermo restando l’iscrizione nella sezione ordinaria del Registro medesimo.

Tale orientamento, tuttavia, veniva contestato dalla giurisprudenza successivamente intervenuta sul punto, la quale affermava che l’iscrizione di una start-up nell’apposita sezione speciale è elemento necessario ai fini della pubblicità costitutiva e normativa, privo, però, di efficacia sanante della eventuale mancanza in concreto degli elementi costitutivi della fattispecie, non surrogabile dalla semplice autocertificazione del legale rappresentante pur se accompagnata da responsabilità penale.

La sentenza della Cassazione

In questa situazione di incertezza ecco intervenire la Suprema Corte di Cassazione con la sua pronuncia/ordinanza 4 Luglio 2022 n. 21152.

A detta della Corte di Cassazione l’iscrizione nel Registro delle imprese di una start-up innovativa ha natura di pubblica notizia e, quindi, rappresenta una condizione certamente necessaria, ma non anche sufficiente a garantire l’applicazione della disciplina agevolata e, segnatamente, l’esonero dalla dichiarazione di fallimento, dovendo sempre essere assicurato e verificato, nella sede giudiziale specificatamente preposta, l’effettivo e concreto possesso dei requisiti, al di là della loro formale attenzione e di un loro riscontro meramente cartolare.

In altri termini a titolo esemplificativo, è insufficiente la mera declinazione formale da parte della società interessata delle capacità innovative, ma occorre provare in concreto la reale sussistenza di una attività d’impresa rivolta alla creazione, allo sviluppo e commercializzazione di prodotti o servizi innovativi o ad alto contenuto tecnologico-scientifico, nonché l’individuazione del personale qualificato e dei costi-ricavi sostenuti.

Da ciò ne consegue che, essendo la qualifica di start-up innovativa subordinata ad una dichiarazione amministrativa del suo legale rappresentante, spetta al Tribunale valutare volta per volta se la start-up innovativa possieda gli specifici requisiti richiesti dalla legge e, conseguentemente, quale disciplina applicare.

Può quindi dirsi destituita di ogni fondamento la tesi che preclude, nel procedimento per la dichiarazione di fallimento, la verifica giudiziale circa l’effettivo possesso dei requisiti della start-up innovativa regolarmente iscritta nella sezione speciale del Registro delle imprese, non avendo il controllo formale esercitato dall’Ufficio del Registro delle imprese efficacia ostativa ad una valutazione di merito da parte dell’Autorità Giudiziaria ordinaria, munita anche del potere di disapplicare gli atti amministrativi non conformi a legge, ove averti il difetto dei requisiti necessari ai fini dell’iscrizione.

Peraltro, il riconoscimento delle agevolazioni previste dalla normativa a società che solo apparentemente si qualificano come start-up innovative comporta rischi di abusi e turbative del mercato, alterando la libera concorrenza tra le imprese.

Conclusioni

Ecco, quindi, che la Suprema Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 21152 chiarisce ogni dubbio enunciando il principio di diritto in forza del quale “L’iscrizione di una società “quale start-up innovativa nella sezione speciale del registro delle imprese, in base “all’autocertificazione del legale rappresentante circa il possesso dei requisiti formali e “sostanziali, ed alla successiva attestazione del loro mantenimento, ai sensi della D.L. n. 179 “del 2012, art. 25, convertito dalla Legge n. 221 del 2012, non preclude la verifica giudiziale “dei requisiti medesimi in sede prefallimentare, in quanto la suddetta iscrizione costituisce “presupposto necessario ma non sufficiente per la non assoggettabilità a fallimento, a norma “dell’art. 31 D.L cit., essendo necessario anche l’effettivo e concreto possesso dei requisiti di “legge per l’attribuzione della qualifica di start-up innovativa”.

In questo modo si afferma anche la piena compatibilità tra il potere di controllo formale rimesso all’Ufficio del Registro sugli atti presentati a corredo della domanda di iscrizione della start-up innovativa, ed il più ampio sindacato di merito, su questi stessi atti, che spetta all’Autorità Giudiziaria procedente, competente ad esaminare anche la domanda di fallimento della start-up medesima.

Ne consegue che laddove effettivamente sussistano i requisiti richiesti dall’art. 25, comma 2, del Decreto Legge 18 Ottobre 2012 n. 179 convertito nella Legge 17 Dicembre 2012 n. 221 (c.d. Decreto Crescita 2.0) che la qualificano come start-up innovativa quest’ultima potrà beneficiare della normativa di favore, al contrario detta start-up sarà assoggettabile alle procedure concorsuali ovvero potrà essere dichiarata fallita.

17 novembre, milano
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