l'approfondimento

Concorsi pubblici: il digitale evita ogni contenzioso? Norme, giurisprudenza, problemi

Un uso effettivo delle possibilità offerte dalle nuove tecnologie permette di evitare molte delle problematiche sopra legate ai concorsi nelle pubbliche amministrazioni, con evidenti ricadute benefiche sul sistema. il digitale va però utilizzato con tutte le cautele del caso. Vediamo quali

22 Giu 2022
concorsi

L’introduzione di alcune tecnologie nell’ambito delle procedure di selezione della Pubblica Amministrazione mediante concorso può apportare significativi benefici in termini di rispetto delle norme poste a presidio del buon andamento, della trasparenza e dell’imparzialità della PA, riducendo così – quantomeno negli auspici – il cospicuo contenzioso in materia.

Sono infatti numerose le circostanze che più spesso portano all’insorgenza di liti, e alcune tecnologie (peraltro in alcuni casi già sottoposte al vaglio della giurisprudenza amministrativa) potrebbero, quantomeno in parte, ovviare ad esse.

Concorsi pubblici: procedure più semplici col digitale, ma serve una rete omogenea

Più in particolare, l’impiego di strumenti tecnologici unito ad apposite e adeguate misure organizzative può portare: (i) ad una sensibile riduzione di taluni tra i principali “fattori di rischio” legati allo svolgimento delle prove concorsuali, primo tra tutti ad una riduzione del rischio di violazione dei principi di favor partecipationis, nonché anonimato e par condicio dei candidati; (ii) ad un miglioramento del processo selettivo in un’ottica di scelta dei più meritevoli.

Lo strumento tecnologico va tuttavia applicato cum grano salis. Vediamo perché.

Il processo di selezione nella PA: le problematiche ricorrenti

L’indagine dal titolo “Il fattore umano. Un vademecum per assumere presto e bene nelle pubbliche amministrazioni” realizzata da ForumPA, Forum Disuguaglianze e Diversità e Movimenta, oltre a rimarcare l’esigenza che la Pubblica Amministrazione rinnovi al più presto il proprio personale scegliendo i soggetti più capaci, reca suggerimenti tesi a velocizzare e rendere più efficiente il processo di selezione. Gli autori dello studio, in particolare, individuano talune potenziali aree di intervento, che vanno dalla riforma delle norme regolanti la materia dei concorsi sino alla possibile introduzione dell’intelligenza artificiale, il tutto al fine di contenere (quantomeno auspicabilmente) l’intero procedimento entro 105 giorni dalla pubblicazione del bando all’assunzione e di aumentare la probabilità che, ad esito della selezione, i posti utili in graduatoria siano assegnati ai soggetti dotati di maggiori competenze e capacità.

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Il presente scritto, idealmente proseguendo nel solco tracciato dall’indagine succitata, si pone come obiettivo quello di evidenziare come talune procedure attualmente in uso alle Pubbliche Amministrazioni – in special modo quelle inerenti alle prove scritte, per quanto qui interessa – presentino problematiche ricorrenti, per così dire “tipiche”, di per sé idonee a pregiudicare e/o a ritardare notevolmente gli esiti della selezione, con chiaro detrimento di tutti i soggetti interessati, pubblici e privati, problematiche che potrebbero essere agevolmente superate mediante l’impiego delle nuove tecnologie, se del caso previa riforma normativa per “sincronizzarla” al più avanzato contesto tecnologico.

Le potenzialità delle nuove tecnologie

Invero, il Legislatore sembra aver compreso le potenzialità insite nel ricorso alle nuove tecnologie: con d.l. 44/2021 (successivamente convertito in l. 76/2021), in particolare, sono state dettate modalità semplificate per lo svolgimento dei concorsi pubblici finalizzati all’assunzione di personale in regime di diritto privato, incoraggiando, inter alia, “l’utilizzo di strumenti informatici e digitali e, facoltativamente, lo svolgimento in videoconferenza della prova orale, garantendo comunque l’adozione di soluzioni tecniche che ne assicurino la pubblicità, l’identificazione dei partecipanti, la sicurezza delle comunicazioni e la loro tracciabilità, nel rispetto della normativa in materia di protezione dei dati personali e nel limite delle pertinenti risorse disponibili a legislazione vigente” (art. 10 co. 1 lett. b; una disposizione conforme è poi riportata ai successivi co. 3 e 5 dell’art. 10).

È stato ulteriormente permesso alle PA “l’utilizzo di sedi decentrate (…), e, ove necessario, e in ogni caso fino al 31 dicembre 2022, la non contestualità, assicurando comunque la trasparenza e l’omogeneità delle prove somministrate in modo da garantire il medesimo grado di selettività tra tutti i partecipanti” (art. 10 co. 2).

Proviamo allora a definire, innanzitutto, il quadro normativo di riferimento, per poi fornire una (necessariamente sintetica) panoramica dei principali profili di rischio delle procedure selettive; successivamente verranno riportati i recenti arresti del Giudice Amministrativo in merito all’uso delle moderne tecnologie nell’ambito delle prove concorsuali ed, infine – e conclusivamente – verranno indicati taluni vantaggi per la PA derivanti dalla modernizzazione dei processi.

Il quadro normativo di riferimento

Il Legislatore è intervenuto di frequente sui processi di selezione del personale da parte delle PA, il più delle volte al fine di regolare esigenze transitorie e/o settoriali (si pensi, da ultimo ed a mero titolo esemplificativo, alle “Modalità speciali per il reclutamento per l’attuazione del PNRR e per il rafforzamento della capacità funzionale della pubblica amministrazione” dettate dal d.l. 80/2021 e, più in generale, alle disposizioni emanate nel contesto emergenziale).

Ne è derivato un corpus normativo di non facile lettura, la cui puntuale ricostruzione è cosa sia complessa che poco utile ai fini del presente scritto. Ci si concentrerà, dunque, su talune norme aventi portata generale, con invito al lettore interessato ad approfondire il quadro delle fonti a consultare la validissima documentazione pubblicata in merito dall’Ufficio Studi della Camera dei deputati.

L’art. 97 Cost., nell’elevare a rango costituzionale i principi di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione, costituzionalizza anche il principio di normale accesso ai pubblici impieghi mediante “concorso”, da intendersi “quale meccanismo imparziale di selezione tecnica e neutrale dei più capaci” (così, in particolare, C. Cost. n. 363/2006), caratterizzato da “una selezione trasparente, comparativa, basata esclusivamente sul merito e aperta a tutti i cittadini in possesso di requisiti previamente e obiettivamente definiti” (così, in particolare, C. Cost. n. 293/2009).

A livello primario, la materia viene regolata, in particolar modo, dal d.lgs. 165/2001, artt. 28 e ss.. Tra gli altri, l’art. 35 prevede, al comma terzo, che le procedure di selezione del personale debbano conformarsi ai principi di:

“a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l’imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all’ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione;

b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire;

c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori;

d) decentramento delle procedure di reclutamento (…)”.

A livello secondario, particolare rilevanza assume il – sia pur datato – d.P.R. 487/1994, recante “norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi”, i cui artt. 12, 13 e 14, in particolare, dettano disposizioni specifiche in merito agli adempimenti che concorrenti e commissione giudicatrice devono assolvere al fine di assicurare l’anonimato e la par condicio tra candidati e, più in generale, il regolare svolgimento delle prove concorsuali, da condursi – a norma dell’art. 1 co. 2 de citato d.P.R. – secondo modalità che ne garantiscano l’imparzialità, l’economicità e la celerità di espletamento (per ragioni di brevità tali adempimenti non verranno qui elencati in modo esaustivo; tra di essi, ad ogni modo, è possibile citare, a mero titolo esemplificativo: l’obbligo di redigere, a pena di nullità, gli elaborati scritti solo su carta recante il timbro dell’Ufficio competente e la firma di uno dei commissari; il divieto di comunicare con altri candidati e/o con soggetti terzi in genere; il divieto di inserire segni di riconoscimento all’interno degli elaborati; l’obbligo di osservare specifiche procedure al fine di assicurare che il nome dei candidati sia separato dalla busta recante l’elaborato e, più in generale, i numerosi obblighi preordinati alla tutela dell’anonimato; ecc.).

La materia, naturalmente, è interessata in modo trasversale dall’applicazione di altri corpora normativi su cui, per evidenti ragioni, non è possibile soffermarsi in questa sede, salvo quanto meglio si vedrà di seguito con riferimento alla legislazione in materia di protezione delle persone fisiche in riferimento al trattamento di dati personali.

Alcuni motivi di ricorso delle selezioni mediante concorso pubblico

Analizzando le più recenti pronunce giurisprudenziali in materia, è possibile osservare come taluni motivi di ricorso paiano, invero, piuttosto frequenti, per così dire “tipici”, nel contenzioso inerente alle prove concorsuali. Naturalmente la casistica è ricchissima e non si pretende di fornire qui un quadro esaustivo; ciò che preme osservare, tuttavia, è che talune circostanze che portano inevitabilmente ad un aumento delle liti amministrative potrebbero essere facilmente evitate (o, quantomeno, la probabilità che esse si verifichino potrebbe essere significativamente ridotta) facendo uso delle nuove tecnologie.

Problematiche legate alla violazione dell’anonimato

Si pensi, in primo luogo, alle numerose e multiformi problematiche legate alla violazione dell’anonimato e delle norme poste a suo presidio in particolare dagli artt. 12, 13 e/o 14 del d.P.R. 487/1994. Trattasi di questione particolarmente delicata e tale da generare, non a caso, una considerevole mole di contenzioso. Ciò tanto più alla luce dell’attuale orientamento giurisprudenziale, a parere del quale la violazione dell’anonimato comporta una illegittimità da pericolo cosiddetto “astratto”, ovverosia un vizio derivante dalla mera violazione della presupposta norma d’azione, che viene sanzionato dall’ordinamento in via presuntiva, senza necessità di accertare l’effettiva lesione dell’imparzialità in sede di correzione (tra tutte v. Cons. Stato Ad. Plen. nn. 26, 27 e 28/2013).

Tra le altre, è possibile rinvenire pronunce in cui il G.A. ha ritenuto sussistente la violazione dell’anonimato al ricorrere delle circostanze di seguito indicate (necessariamente a mero titolo esemplificativo):

  • il rinvenimento di una busta aperta contenente il nome del candidato, a sua volta posta all’interno della busta contenente l’elaborato (Cons. Stato n. 5571/2018);
  • il ritiro delle buste e il loro posizionamento nei vari contenitori seguendo l’ordine alfabetico dei singoli candidati, con conseguente possibilità di rintracciare con sicurezza la scatola in cui era stata collocata la prova consegnata da ciascun candidato (Cons. Stato Ad. Plen. nn. 26, 27 e 28/2013);
  • l’esistenza dell’elenco nominativo abbinato al codice individuale della prova (codice numerico del test), compilato all’ingresso, nonché l’abbinamento ripetuto nella scheda-risposta dove si aggiungeva la firma, consegnata all’esito della prova, senza neanche l’inserimento in busta sigillata, che ne impedisse la visione ai membri della Commissione (Cons. Stato n. 7005/2019).

Significativo è poi il numero di ricorsi in sede giurisdizionale in cui viene lamentata la presenza di circostanze tali da rendere incerta la genuinità di un dato elaborato e/o l’attribuzione di un elaborato ad uno specifico candidato: si pensi, sempre in via di mero esempio, ai casi in cui il ricorrente si duole del fatto che uno o più candidati si sarebbero fatti accompagnare in aula da soggetti più esperti al solo fine di farsi “passare il compito” (v., da ultimo, T.A.R. Lazio – Roma n. 102/2022), o in cui sorgano dubbi circa la possibilità che uno o più partecipanti possano aver compilato la scheda anagrafica indicando i dati di altri candidati in luogo dei propri (v., da ultimo, T.A.R. Lazio – Roma n. 3446/2021). Sebbene tali motivi di ricorso trovino di rado accoglimento, per ragioni sia di merito (difficoltà dei ricorrenti di fornire una prova, sia pure indiziaria, del verificarsi di scambi di persona), che di rito (inammissibilità del motivo per eccessiva genericità), trattasi, comunque, di questioni in cui è possibile imbattersi con una certa frequenza.

Se le decisioni richiamate sopra sono senz’altro dettate dall’esigenza di tutelare l’anonimato e, di riflesso, l’uguaglianza dei candidati e la trasparenza ed il buon andamento amministrativi, dall’altro lato è evidente come circostanze del tutto estranee alle dinamiche del concorso – quali, ad esempio, mere dimenticanze, fatti di cui il candidato ometta di chiedere la verbalizzazione e/o errori in buona fede della commissione esaminatrice – possano finire per pregiudicare irrimediabilmente gli interessi sia del singolo candidato, che potrebbe trovarsi escluso, sia, almeno potenzialmente, della stessa PA indicente il concorso, che potrebbe vedersi privata di un valido candidato.

Problemi con i quiz a risposta multipla

La violazione dell’anonimato non costituisce, peraltro, l’unico potenziale vizio riscontrabile in sede di svolgimento delle prove concorsuali.

Al vaglio del G.A., difatti, sono stati sottoposti anche casi in cui l’operato della PA è stato ritenuto illegittimo per avere la commissione esaminatrice individuato più di una risposta corretta nell’ambito di una prova svolta mediante somministrazione ai candidati di quiz a risposta multipla (tra le altre Cos. Stato n. 158/2021), casi che sono stati solitamente decisi in senso favorevole ai ricorrenti tenuto conto del granitico orientamento giurisprudenziale a norma del quale in presenza di quesiti a risposta multipla, una volta posta la domanda non può ricondursi alla esclusiva discrezionalità tecnica dell’ente l’individuazione del contenuto coerente ed esatto della risposta (tra le altre T.A.R. Lazio – Roma nn. 7392/2018, 7095/2018 e 5288/2018).

I costi dei fattori “di rischio” di una procedura selettiva

I casi illustrati sopra (che, come osservato, sono solo pochi tra le variegate questioni che il G.A. si è trovato ad affrontare in sede di impugnazione degli atti concorsuali) evidenziano come i fattori “di rischio” di una procedura selettiva siano numerosi, cosa che comporta chiari costi a carico dei vari soggetti interessati, ovverosia, in particolare, a carico di:

  • la PA procedente, che si trova costretta sia a difendere il proprio operato in sede giurisdizionale che a “calibrare” l’andamento e/o l’esito delle procedure selettive tenendo conto delle pronunce anche di tipo cautelare del G.A., per non parlare degli eventuali ritardi sull’assunzione di nuovo personale e, più in generale, delle incertezze che l’eventuale riforma della graduatoria potrebbe comportare;
  • i candidati, i quali, tra le altre cose, patiscono l’incertezza degli esiti della selezione quantomeno sino allo spirare dei termini per l’impugnazione, o si vedono escludere per meri vizi formali e/o superare in graduatoria da soggetti più propensi ad approfittare dei “punti ciechi” del sistema.

Il rapporto tra PA e nuove tecnologie applicate alle procedure di selezione mediante concorso

Veniamo allora all’apporto che le tecnologie offrono per migliorare i processi selettivi. Il tutto anche – e soprattutto – al fine di dare piena attuazione ai principi di imparzialità e meritocrazia che dovrebbero costituire la stella polare di ogni selezione, e che si trovano ottimamente riassunti nella seguente massima giurisprudenziale: “La forma generale ed ordinaria di reclutamento del personale della pubblica amministrazione è il concorso pubblico poiché considerato meccanismo imparziale che, offrendo le migliori garanzie di selezione tecnica e neutrale dei più capaci sulla base del merito, garantisce l’efficienza dell’azione amministrativa” (così, in particolare, Cons. Stato n. 5720/2018). Prima di procedere in tal senso, ad ogni modo, pare necessario fare un breve excursus circa l’attuale rapporto tra PA e nuove tecnologie, per come “raccontato”, in particolare, dalla giurisprudenza.

La giurisprudenza

Avvicinandoci all’ambito che qui più interessa, ovverosia a quello della tecnologia applicata ai concorsi pubblici, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che “le norme in materia di concorsi pubblici e, in generale, sull’accesso agli impieghi nelle amministrazioni pubbliche trovano piena applicazione anche per il tipo di assunzione mediante procedura informatizzata. In altri termini, dette norme, non si pongono in rapporto di specialità rispetto alle norme generali in materia di assunzione del personale dipendente e, conseguentemente, non derogano agli adempimenti di carattere formale ed ai principi posti a presidio (dell’) interesse pubblico sostanziale rilevante, qual è quello di garantire la genuinità del prodotto intellettuale del concorrente, evitando il rischio di introdurre in sede di concorso e consegnare come originali fogli già predisposti in tutto o in parte” (così Cons. Stato n. 636/2022). Fermo che la massima appena enunciata pare assolutamente coerente con il corpus normativo regolante la materia e con il più generale principio di neutralità tecnologica, è interessante osservare come, nel caso di specie, il G.A. sia stato chiamato a pronunciarsi in merito ad un concorso svolto tramite l’impiego di procedure dichiaratamente “informatizzate” (sia ai fini della gestione del concorso che della successiva correzione degli elaborati) e ciò nondimeno annullato dal competente T.A.R., con pronuncia confermata dal Cons. Stato, per violazione degli artt. 12 e 13 del d.P.R. 487/1994, nella parte in cui, al fine di garantire la genuinità del prodotto intellettuale dei candidati, prevedono che gli elaborati debbano essere scritti – a pena di nullità – su carta portante il timbro dell’ufficio e la firma di un componente della commissione esaminatrice, cosa che, nel caso di specie, non è avvenuta.

Invero, l’esempio sopracitato non è l’unico caso di digitalizzazione o informatizzazione “imperfetta” dei processi di selezione della PA. Si rinvengono, difatti, quantomeno nel passato meno recente, episodi in cui l’uso di lettori ottici ai fini della correzione delle prove concorsuali ha costituito motivo di contenzioso, allorché il candidato ha annerito impropriamente una o più caselle di un questionario a risposta multipla (Cons. Stato n. 5600/2007, che ha deciso comunque in senso sfavorevole al ricorrente/appellante, il quale aveva riempito in parte, o comunque in modo meno marcato, una casella, annerendo invece in modo pieno e comunque più marcato altra casella del medesimo quesito).

Con particolare riferimento all’anonimato, declinato per adattarlo alla materia delle prove d’esame svolte mediante quiz, il G.A. ha precisato che “il principio dell’anonimato e le regole di condotta prudenziali si spostano dagli adempimenti materiali che commissari, operatori e concorrenti sono tenuti ad adottare per evitare l’identificazione dei candidati, alle procedure informatizzate che garantiscano il massimo di sicurezza dell’automazione nella individuazione dei quesiti e nella correzione degli stessi, nonché alle procedure seguite dagli operatori nel momento in cui il foglio risposta sia stato compilato e, in quello successivo, in cui si procede alla stampa)” (Cons. Stato n. 7005/2019), così ponendo neppure troppo implicitamente un chiaro accento sulla necessità che la PA indicente si curi di adottare procedure informatizzate quanto più possibili “sicure”.

Il rapporto tra intelligenza artificiale e concorsi

La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di pronunciarsi anche su questioni più di “avanguardia”, come il rapporto tra intelligenza artificiale e concorsi: in proposito è stato affermato che la I.A. non può mai soppiantare del tutto l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere, atteso che, a parere del G.A., un algoritmo non sarebbe in grado di assicurare la salvaguardia delle guarentigie procedimentali che gli artt. 2, 6, 7, 8, 9, 10 della l. 241/1990 hanno apprestato, con la conseguenza che è sempre necessario l’intervento umano (in particolare T.A.R. del Lazio – Roma n. 10694/2019). Contrariamente a quanto possa apparire ad una prima lettura, tuttavia, l’uso di algoritmi nell’attività amministrativa non è stato affatto stigmatizzato, ma incoraggiato: significative, a questo proposito, sono, in particolare, le parole del Cons. Stato, che sia pure in una vicenda non del tutto calzante nel caso di specie (in quanto legata alla mobilità del personale) ha sottolineato che l’uso di procedure informatiche, oltre ad essere conforme al principio costituzionale di buon andamento della P.A., comporta “numerosi vantaggi quali, ad esempio, la notevole riduzione della tempistica procedimentale per operazioni meramente ripetitive e prive di discrezionalità, l’esclusione di interferenze dovute a negligenza (o peggio dolo) del funzionario (essere umano) e la conseguente maggior garanzia di imparzialità della decisione automatizzata” (così Cons. Stato n. 2270/2019).

Intelligenza artificiale nei concorsi pubblici? Il Governo faccia attenzione a questi problemi

È necessario, tuttavia, che l’algoritmo impiegato sia pienamente conoscibile anche ai fini del suo sindacato in sede giurisdizionale (“Tale conoscibilità dell’algoritmo deve essere garantita in tutti gli aspetti: dai suoi autori al procedimento usato per la sua elaborazione, al meccanismo di decisione, comprensivo delle priorità assegnate nella procedura valutativa e decisionale e dei dati selezionati come rilevanti. Ciò al fine di poter verificare che gli esiti del procedimento robotizzato siano conformi alle prescrizioni e alle finalità stabilite dalla legge o dalla stessa amministrazione a monte di tale procedimento e affinché siano chiare – e conseguentemente sindacabili – le modalità e le regole in base alle quali esso è stato impostato”; Cons. Stato n. 2270/2019), che sia rispettato il principio di “non esclusività” della decisione algoritmica (nel senso che deve esistere nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatica) e che l’output decisionale non abbia effetti discriminatori (in termini, in particolare, Cons. Stato n. 8472/2019), aspetti questi che di norma, spetta alla PA dimostrare (se del caso anche con la collaborazione dell’eventuale fornitore esterno).

Richiamati i principali arresti del G.A. in materia di nuove tecnologie e concorsi, possiamo ora provare a fornire qualche spunto di riflessione.

La digitalizzazione dei concorsi: maneggiare con cura

Un uso effettivo delle possibilità concretamente offerte dalle nuove tecnologie permette di evitare molte delle problematiche sopra citate, con evidenti ricadute benefiche sul sistema.

Va opportunamente precisato che il ricorso alla tecnologia deve inevitabilmente essere ponderato con cura dall’ufficio procedente, potendo, almeno in potenza, indurre problematiche di altro e vario genere, non necessariamente legate al regolare svolgimento del concorso da un punto di vista puramente amministrativo, magari legate all’applicazione di corpora normativi quale, in particolare, quello in materia di data protection.

In proposito, vale subito la pena ricordare che una decisione basata su un trattamento automatizzato di dati personali che produca effetti giuridici per l’interessato e/o incida significativamente sulla sua persona va assoggettata alle garanzie previste dall’art. 22 del reg. U.E. 679/2016, a norma del quale l’interessato deve avere, salvo eccezioni, il diritto di ottenere l’intervento umano da parte del titolare del trattamento, di esprimere la propria opinione e di contestare la decisione. Per l’effetto, l’impiego di algoritmi ai fini della correzione degli elaborati (come anche di eventuali prove preselettive) andrà fatto assicurando al candidato tali diritti.

Data protection: i problemi del proctoring

Le interazioni tra la materia dei concorsi pubblici e la data protection, peraltro, non finiscono qui, ma interessano da vicino una pratica che ha recentemente trovato ampia diffusione anche a causa della pandemia e della correlata necessità di effettuare prove d’esame “da remoto”, sebbene sia stata di recente toccata da un provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali che ne potrebbe pregiudicare l’uso: ci si riferisce al “proctoring”, ovverosia a quella pratica consistente nell’uso di sistemi informatizzati al fine di identificare i candidati e/o di verificarne il corretto comportamento nel corso dello svolgimento della prova. In proposito il Garante per la protezione dei dati personali ha osservato che, allo stato, il trattamento automatizzato di dati personali (segnatamente: il viso dell’interessato ed altri dati inerenti ai comportamenti da questo tenuti innanzi al monitor del dispositivo in uso) finalizzato a consentire l’analisi di determinati aspetti del comportamento nel corso dello svolgimento delle prove d’esame risulta sostanzialmente privo di adeguata base giuridica, non rinvenendosi una disposizione normativa vigente che autorizzi il trattamento dei dati biometrici per le finalità di verifica della regolarità delle prove d’esame (cosa che impedisce astrattamente il ricorso in particolare alle basi giuridiche “legali” di cui all’art. 6, co. 1, lett. c ed e del reg. UE 679/2016), né potendo a tali fini soccorrere il consenso dell’interessato (Garante per la protezione dei dati personali, provv. n. 317 del 16.9.2021, doc. web n. 9703988).

Più in generale l’Autorità ha precisato che, in ogni caso, un simile trattamento va regolato alla luce delle disposizioni vigenti in materia di protezione delle persone fisiche con riferimento al trattamento dei dati personali, con tutto quanto ne consegue in ordine alla necessità (tra le altre cose e senza pretesa di esaustività) di

  • informare adeguatamente gli interessati a norma dell’art. 13 del reg. U.E. 679/2016,
  • garantire la sicurezza dei dati a norma del successivo art. 32,
  • ricorrere correttamente alle basi giuridiche di cui agli artt. 44 e ss. ove mai – ad esempio per il ricorso a fornitori esteri – si verificasse un trasferimento di dati personali verso Paesi terzi e/o organizzazioni internazionali, nonché di effettuare una valutazione di impatto ex art. 35, obblighi che, nello scenario di un concorso pubblico, andrebbero assolti, quantomeno di norma, dall’Amministrazione indicente il concorso.

Rispetto dei principi della par condicio e del favor partecipationis

Continuando a parlare di prove selettive “da remoto”, ma spostando lievemente l’angolo della visuale per tornare a problematiche più propriamente di tipo amministrativo, ci sono ulteriori questioni che la PA procedente dovrà necessariamente ponderare, oltre alle problematiche di data protetion evidenziate dal Garante in merito al proctoring: il riferimento, in particolare, è al rispetto del principio della par condicio tra i candidati, che potrebbe concretamente risultare violata in ragione degli strumenti di cui ciascun partecipante sia in possesso, cosicché l’uso di dispositivi in grado di connettersi alla rete, la potenza di calcolo degli stessi, l’accesso ad una connessione di rete più o meno veloce, la presenza di problemi di linea e via discorrendo sono tutte circostanze potenzialmente in grado di incidere in modo significativo sull’esito della prova, se non, addirittura, di comportare una violazione del principio del favor partecipationis, ove mai uno o più candidati non avessero la possibilità di acquistare e/o comunque di fare uso di strumenti adeguati.

Addirittura paradossale sarebbe il caso in cui la strumentazione in uso ai candidati permettesse loro astrattamente di accedere e svolgere la prova selettiva, ma non di essere correttamente assoggettati al proctoring (si pensi, molto banalmente, al caso in cui il candidato impiegasse un PC sfornito di webcam e/o non avesse a disposizione uno smartphone ed il software di proctoring in uso alla PA dovesse necessariamente procedere alla ripresa del candidato, oppure all’ipotesi in cui la capacità/velocità di calcolo dello strumento in uso al candidato e/o la velocità della linea non fossero sufficienti a supportare adeguatamente tutti i processi in corso, cosa che inficerebbe inevitabilmente la prova del candidato): in una simile ipotesi si porrebbe il serio problema (non solo di una potenziale lesione della par condicio tra candidati, ma anche) di una possibile violazione sostanziale dei principi del favor partecipationis tenuto conto anche del granitico orientamento giurisprudenziale a parere del quale la PA procedente, pur avendo ampi margini di discrezionalità nel governo del reclutamento, non può comunque restringere in modo arbitrario la platea dei candidati prescindendo dall’effettivo merito degli stessi (tra le altre Cons. Stato n. 5925/2017, con principio che parrebbe applicabile al caso di specie).

Quanto sopra, peraltro, non esaurisce le valutazioni a carico della PA in merito alle prove da remoto in punto di rispetto dei principi della par condicio e del favor partecipationis, dovendosi, altresì, considerare necessariamente anche la congruità e/o le performance della strumentazione informatica impiegata per lo svolgimento delle prove. A questo ultimo proposito, in assenza di specifici precedenti noti, pare pertinente citare il filone giurisprudenziale sviluppatosi in materia di piattaforme telematiche preordinate alla raccolta delle domande di partecipazione ai concorsi della PA, a mente del quale i rischi inerenti alla trasmissione telematica degli atti ricadono, di norma, sulla parte che unilateralmente sceglie il relativo sistema e ne impone l’utilizzo ai partecipanti, ovverosia sulla PA, fermo (a) che se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che bandisce, organizza e gestisce la gara, che deve accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici (tra le altre T.A.R. Emilia-Romagna – Bologna n. 352/2021; T.A.R. Trentino-Alto Adige – Trento n. 24/2020; Cons. Stato nn. 3245/2017 e 481/2013), e (b) che il concorrente resta comunque tenuto a fornire elementi volti a dimostrare che la mancata trasmissione degli atti sia imputabile non a sé stesso, bensì al sistema informatico, non potendo limitarsi ad allegare generici e non provati malfunzionamenti (tra le altre T.A.R. Emilia-Romagna – Bologna nn. 352/2021 e 709/2020).

Altre problematiche legate alle prove da remoto

Quanto alla specifica sub (b) è appena il caso di notare che nello scenario di un concorso sarebbe evidentemente onere del candidato evidenziare l’eventuale malfunzionamento portandolo all’attenzione della commissione esaminatrice e chiedendone, preferibilmente, la verbalizzazione. Restando ancora sul filone giurisprudenziale appena descritto, che parrebbe potenzialmente applicabile in via analogica alle problematiche di tipo informatico sviluppatesi in sede concorsuale, merita una citazione specifica il precedente di Cons. Stato n. 418/2013, che ha affrontato il caso di una domanda di partecipazione depositata su piattaforma telematica e tuttavia risultata parzialmente illeggibile; non essendo stato possibile – neppure a seguito di verificazione – ricostruire il momento/punto esatto in cui il file contenente parte della domanda è stato corrotto, il Supremo Consesso amministrativo ha ritenuto il vizio ascrivibile alla PA procedente, con conseguente accoglimento del ricorso e riconoscimento finanche di una tutela in forma specifica mediante aggiudicazione di taluni lotti [questa la massima: “Infine (…) è risolutiva la considerazione che la piattaforma informatica da essa prescelta per lo svolgimento della gara – ed il cui utilizzo era imposto ai partecipanti – non garantiva al cento per cento la corretta trasmissione dei files costituenti l’offerta e non permetteva all’offerente/trasmittente di verificare, nell’immediato e con sufficiente certezza, se la trasmissione di un singolo file fosse andata a buon fine, in modo tale da poter rimediare, occorrendo, in tempo utile. In questa situazione, il rischio inerente alle modalità di trasmissione non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara”].

Ancora con riferimento alle prove da remoto, tale modalità pone ulteriori problematiche non ultimo per ciò che attiene alla genuinità degli elaborati consegnati dai candidati, i quali potrebbero partecipare alla prova avvalendosi di dispositivi tecnologici di difficile individuazione all’atto pratico (sui quali per ovvie ragioni non ci si soffermerà qui, se non per notare che molti di essi risultano facilmente reperibili su internet a prezzi accessibili, risultando spesso contraddistinti da claim che ne rendono inequivocabile la funzione) e/o metodologie tali da aggirare fraudolentemente le verifiche della PA procedente circa la propria identità e/o il corretto svolgimento della prova.

I vantaggi dell’uso delle tecnologie

Sotto altro profilo, va opportunamente precisato che l’impiego delle nuove tecnologie, di per sé, non garantisce sic et simpliciter il superamento delle problematiche che tradizionalmente affliggono le prove selettive, cosicché non è da escludersi che la PA procedente debba valutare se prevedere, magari nella lex specialis regolante il concorso, particolari modalità di svolgimento delle prove. Si pensi, ad esempio, all’uso di dispositivi informatici messi a disposizione dei candidati direttamente dal soggetto che indice la prova selettiva: in un simile scenario il mero impiego di strumenti informatici slegato dall’adozione di ulteriori accortezze non comporterebbe differenze significative rispetto ad un concorso analogico, ben potendo, ad esempio, verificarsi comportamenti di varia natura tesi allo sfruttamento di strumenti tecnologici di difficile identificazione, o all’aggiramento della procedura di autenticazione, come, senza pretesa di esaustività, uno scambio delle credenziali di accesso tra candidati, magari immediatamente a seguito dell’identificazione, ovvero uno scambio ex post della paternità degli elaborati operata dal soggetto in possesso delle varie “chiavi di accesso”, sia esso un membro della commissione esaminatrice o meno. Ove mai la prova venisse svolta, pur in presenza, mediante collegamento dai dispositivi forniti dalla PA ai candidati ad una apposita piattaforma internet, peraltro, si riproporrebbero nuovamente tutte le problematiche già evidenziate sopra circa la congruità e le “performance” del sistema in caso di prove da remoto, con conseguente necessità per l’ufficio procedente di (tanto almeno pare potersi desumere dal filone giurisprudenziale sopra richiamato in merito al deposito su piattaforma online di domande di partecipazione: cfr. in particolare Cons. Stato n. 481/2013 già diffusamente citata sopra): (i) fornire ad uno o più candidati, in caso di malfunzionamenti, strumenti alternativi per lo svolgimento della stessa, se del caso anche a prova in corso; (ii) documentare – almeno in via prudenziale – il corretto funzionamento della strumentazione informatica in uso.

Tecnologie per la gestione delle prove di selezione

Chiarito, dunque, che l’uso di nuove tecnologie potrebbe comportare, per la PA indicente il concorso, la necessità di valutare aspetti ulteriori rispetto a quelli per così dire più “tradizionali”, proviamo ora ad esaminare taluni strumenti di cui si potrebbe fare uso (o, comunque, di cui si potrebbe quantomeno discutere) ai fini della gestione delle prove di selezione, onde superare (o quantomeno, cercare di superare) le problematiche ricorrenti evidenziate sopra.

In primo luogo, la tecnologia può significativamente ridurre i rischi connessi all’anonimato ed alla paternità/genuinità degli elaborati, così portando – almeno negli auspici – ad una significativa riduzione del contenzioso.

Tablet e braccialetti elettronici

Di particolare interesse, a questo proposito, sono le recenti pronunce nn. 2375, 2376, 2377, 2378, 2380 e 2382/2022 del T.A.R. del Lazio – Roma, in cui il G.A. ha confermato la piena legittimità di una prova concorsuale svolta mediante tablet univocamente abbinati ai candidati tramite l’impiego di braccialetti elettronici dotati di qr-code, ognuno dei quali registrava off-line le risposte immesse, per poi inserirle all’interno di un sistema informatico che procedeva ad una prima correzione, restituendone l’esito su file alla commissione esaminatrice, la quale non aveva modo di accedere ai dispositivi impiegati dai candidati e/o al relativo contenuto. In proposito, il T.A.R. Lazio – Roma ha osservato che tale modalità risulterebbe idonea non solo a garantire l’anonimato dei candidati, ma anche la genuinità del relativo elaborato, con conseguente superamento di buona parte delle problematiche legate all’anonimato dei candidati. Trattasi di una procedura di difficile aggiramento, quantomeno se ben attuata, non essendo, ad esempio, ipotizzabile uno scambio di credenziali di accesso o altre delle problematiche evidenziate sopra, legate ad anonimato e genuinità degli elaborati: si tenga conto, a questo proposito, che nella fattispecie in esame il ricorrente lamentava che i tablet sarebbero stati liberamente accessibili ai commissari, senonché il T.A.R. ha sottolineato come tale circostanza sia di per sé irrilevante ai fini della regolarità del concorso.

Il T.A.R. Lazio – Roma, sia pure esaminando la questione sotto un angolo prospettico diverso da quello che qui interessa (in quanto la controversia verteva sull’assegnazione di un appalto per l’erogazione di servizi connessi alla gestione del processo selettivo), ha peraltro avuto modo di come un sistema come quello dei tablet, non necessitando di cablaggi e/o alimentazioni elettriche dedicate, “consente di risparmiare i costi di cablaggio e allestimento e di tenere libera la postazione da interventi manutentivi (precedenti e successivi alla prova). Inoltre, in caso di guasto del dispositivo elettronico, la sostituzione è facile ed immediata” (T.A.R. Lazio – Roma n. 2910 e 2911/2022).

L’impiego della tecnologia blockchain

Sempre in ottica di tutela della genuinità degli elaborati vale la pena iniziare a riflettere sui benefici che l’impiego della tecnologia blockchain in relazione ai concorsi potrebbe portare. Non pare opportuno, né necessario, approfondire qui specificamente le varie caratteristiche della blockchain, né le variegate tematiche sia di tipo tecnico che legale (in particolare legate alla vigente normativa in materia di data protection) correlate alla stessa, né, ancora, lo stato dell’arte dell’ordinamento italiano in proposito. Basti qui sapere:

  • a livello definitorio, che, a norma dell’art. 8-ter del d.l. 135/2018, con tale termine vengono designate le tecnologie e i protocolli informatici che usano un registro condiviso, distribuito, replicabile, accessibile simultaneamente, architetturalmente decentralizzato su basi crittografiche, tali da consentire la registrazione, la convalida, l’aggiornamento e l’archiviazione di dati sia in chiaro che ulteriormente protetti da crittografia verificabili da ciascun partecipante, non alterabili e non modificabili; e
  • a livello pratico, che la tecnologia in esame “si presta a convalidare degli scambi di informazioni sulla base di verifiche incrociate diffuse, decentralizzando la funzione di controllo – tradizionalmente affidata nei sistemi a rete ad un soggetto unico certificatore – in favore dei partecipanti che compongono la rete stessa, secondo un meccanismo di fiducia e di consenso. Simile metodo di funzionamento, pertanto, appare idoneo ad essere applicato alla pubblica amministrazione ogni qual volta risulti necessario trasmettere e certificare l’autenticità di un documento (un provvedimento, ad esempio), di un procedimento (…) o di entrambi” (Rubecchini, Blockchain e pubblica amministrazione italiana: i primi passi di un cammino ancora lungo” su Giornale di diritto amministrativo, n. 3, 1.5.2021, p. 298). Ebbene, le caratteristiche sopra indicate sembrano rendere la blockchain particolarmente indicata a fini concorsuali, permettendo di elevare il livello di impermeabilità delle PA a contestazioni basate su questioni legate alla genuinità degli elaborati e/o alla bontà delle relative correzioni, che una volta immessi nel sistema (se del caso ricorrendo a blockchain private o “permissioned”) risulterebbero immodificabili e “certificati”.

Strumenti offline

Infine, merita una menzione anche il tema dei controlli “difensivi” applicabili dalla PA in sede di svolgimento delle prove selettive in un contesto tecnologicamente avanzato come quello attuale, in cui, come già osservato sopra, chiunque ha facile accesso anche a strumenti – non sempre di facile individuazione, come invece potrebbe essere uno smartphone – capaci di agevolare lo svolgimento della prova, ad esempio, permettendo di comunicare con l’esterno. In proposito le già citate sentenze nn. 2910 e 2911 del T.A.R. Lazio – Roma appena citate meritano una ulteriore menzione, in quanto offrono, sia pure incidentalmente, taluni spunti di riflessione. Interessante, in particolare, è il passaggio delle pronunce in cui il G.A. reputa congruo il ricorso a strumenti operanti off-line in quanto l’accesso alla connettività esterna costituirebbe una criticità, atteso che le sedi dei concorsi “vengono normalmente oscurate da appositi dispositivi che impediscono la comunicazione di tutti gli apparati verso l’esterno” (T.A.R. Lazio – Roma n. 2910 e 2911/2022).

Conclusioni

Finora abbiamo osservato che l’impiego di strumenti tecnologici unito ad apposite e adeguate misure organizzative può portare: (i) ad una sensibile riduzione di taluni tra i principali “fattori di rischio” legati allo svolgimento delle prove concorsuali, primo tra tutti ad una riduzione del rischio di violazione dei principi di favor partecipationis, nonché anonimato e par condicio dei candidati; nonché (ii) ad un miglioramento del processo selettivo in un’ottica di scelta dei più meritevoli.

SI è osservato che, naturalmente, lo strumento tecnologico va applicato cum grano salis, dovendo essere implementato unitamente a opportune misure organizzative e/o previa valutazione di tutti i fattori di rischio rilevanti per la PA indicente il concorso (taluni dei quali sono del tutto nuovi). Si pensi, tra le altre cose, al proctoring, che, allo stato dell’arte, impone alla PA che se ne voglia avvalere di ponderare il fatto che un tale strumento non ha superato il recente esame del Garante privacy e si pone in un difficile rapporto con la vigente normativa in materia di data protection, per non parlare dei requisiti informatici e di connettività richiesti dagli strumenti di proctoring, che potrebbero creare situazioni di disuguaglianza digitale tra i candidati, i quali ben potrebbero essere sprovvisti della strumentazione adeguata allo svolgimento della prova, amplificando la possibilità di contenzioni con la PA.

Si pensi, ancora, alle prove svolte mediante dispositivi che necessitano di collegamento online, magari previa autenticazione del candidato mediante il “tradizionale” ricorso a username e password, in relazione alle quali v’è il concreto rischio, in particolare, che i candidati si trovino ad affrontarle in situazioni di sostanziale disuguaglianza dovuta sia agli strumenti informatici e/o alle reti in uso a ciascuno di essi, sia per la difficoltà che avrebbe la PA procedente nel prevenire comportamenti volti ad alterare la genuinità degli elaborati (difficoltà che, peraltro, non verrebbero superate neppure facendo ricorso al proctoring, stante il fatto che, ad oggi, in rete è possibile reperire a prezzi modici strumenti tecnologici a loro volta appositamente designati per superare la vigilanza del proctor).

La giurisprudenza recente del G.A., ad ogni modo, ha permesso di individuare una metodologia che parrebbe in grado di superare le problematiche sopra evidenziate. Si sono riportati, difatti, pronunciamenti del T.A.R. del Lazio – Roma, il quale ha evidenziato che l’uso di dispositivi off-line univocamente associati ai candidati mediante appositi token (braccialetti elettronici dotati di qr-code) rilasciati durante la fase di identificazione, combinato con un sistema che faccia pervenire ai commissari d’esame il file della prova senza che questi debbano accedere ai dispositivi usati per il relativo svolgimento, è un metodo idoneo a garantire non solo l’anonimato dei candidati, ma anche il rispetto dei principi del favor partecipationis e della par condicio tra i candidati, stante il fatto che, in un’ottica di “uguaglianza digitale”, in tal modo sembra possibile: (i) prevenire alla radice le attività fraudolente ad oggi note, volte ad alterare la genuinità degli elaborati; e (ii) eliminare ab origine eventuali situazioni di disuguaglianza tra candidati, derivanti dalla strumentazione informatica in uso e/o dalla connettività richiesta per l’esecuzione della prova.

L’auspicio è che le recenti innovazioni introdotte nel settore possano rendere più efficace, rapido e sicuro il processo di selezione del personale presso le pubbliche amministrazioni, le quali sono depositarie del primario interesse di assumere “presto e bene” i soggetti migliori.

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