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Abuso di posizione dominante nel digitale: il caso Agcm contro Google e altre distorsioni

La prima legge che mirava a superare i monopoli è canadese ed è datata 1889. Da allora ne è passata di acqua sotto i ponti: ora siamo nell’era digitale e molte delle normative varate anche in tempi recenti cominciano a essere inadatte a sanare le storture del mercato digitale. Il caso Google-Enel X è solo l’ultimo

03 Giu 2021
Luca Sanna

Avvocato, Studium Cives

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La sanzione da oltre cento milioni di euro recentemente comminata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato a Alphabet Inc., Google LLC e Google Italy rappresenta solo l’ultimo episodio di limitazione della concorrenza all’interno del mercato globale che però assumerà per il futuro connotati ulteriori e sempre diversi, anche nei mercati fisici (si pensi al posizionamento organico dei negozi virtuali), vedendo coinvolti non solo colossi – come nel caso specifico Enel X – ma anche singoli operatori che non avranno né la disponibilità economica né la forza politica di incidere su atteggiamenti abusivi.

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Ritorniamo pertanto sulla questione per approfondire il tema dell’abuso di posizione dominante declinato all’era digitale e lo stato dell’arte dell’antitrust in Italia dal momento che le circostanze in esame sono certamente un punto di partenza per migliorare una normativa che ormai inizia a sentire il peso degli anni.

I fatti: la sanzione dell’Agcm

“L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha irrogato una sanzione di oltre 100 milioni di euro (102.084.433,91) alle società Alphabet Inc., Google LLC e Google Italy S.r.l. per violazione dell’art. 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea.”

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Questo è quanto si legge all’interno del comunicato stampa dell’AGCM del 13.05.2021 in cui è dato rilevare come “ […] Attraverso il sistema operativo Android e l’app store Google Play, Google detiene una posizione dominante che le consente di controllare l’accesso degli sviluppatori di app agli utenti finali. Occorre ricordare che in Italia circa i tre quarti degli smartphone utilizzano Android. Inoltre Google è un operatore di assoluto rilievo, a livello globale, nel contesto della cosiddetta economia digitale e possiede una forza finanziaria rilevantissima.”

La sanzione amministrativa è derivata principalmente dalla circostanza che “[…] Google, rifiutando a Enel X Italia di rendere disponibile JuicePass su Android Auto, ha ingiustamente limitato le possibilità per gli utenti di utilizzare la app di Enel X Italia quando sono alla guida di un veicolo elettrico e hanno bisogno di effettuare la ricarica. In tal modo Google ha favorito la propria app Google Maps, che può essere utilizzata su Android Auto e consente servizi funzionali alla ricarica dei veicoli elettrici, attualmente limitati alla ricerca di colonnine di ricarica e alla navigazione ma che in futuro potrebbero comprendere altre funzionalità, per esempio la prenotazione e il pagamento”.

Cos’è l’abuso della posizione dominante

Molto spesso all’interno dei giornali si sente trattare questo tema riguardo le applicazioni tecnologiche, ma a ben vedere il tema ha una radice profondissima che deriva dalle situazioni del mercato durante la rivoluzione industriale.

Seppur in Italia il primo intervento normativo degno di nota per favorire la concorrenza sia individuabile all’interno della legge antitrust del 1990, con eccessiva lentezza rispetto ad altre realtà europee, la prima legge che si poneva l’obiettivo di superare i monopoli è canadese ed è datata 1889.

L’anno successivo tale normativa viene recepita all’interno del territorio statunitense. Lo Sherman Act, dall’omonimo senatore repubblicano John Sherman, dell’Ohio, il quale mirava ad impedire la formazione di monopoli e di impedire che la ricchezza industriale dell’intero territorio USA fosse concentrata in mano a pochi soggetti.

Occorre precisare che, mentre nelle altre nazioni viveva ancora forte lo spirito nazionalista, negli Stati Uniti già esisteva un mercato unico e quindi era necessario favorire una segmentazione del tessuto industriale che permettesse anche lo sviluppo locale. Il bersaglio in quel periodo erano le ferrovie e la norma istituiva nel testo originale due aspetti degni di nota:

  • Il divieto di condotte anticoncorrenziali, limitanti il commercio o mirate a escludere la concorrenza;
  • Il divieto di creare monopoli su tutto il territorio.

Chiunque abbia giocato a monopoli conosce la divisione delle ferrovie in 4 compagnie (nord, sud, est e ovest) ed infatti la prima applicazione interviene per limitare la fusione delle ferrovie del Midwest, con le ferrovie del nord che così facendo permettevano sì di imporre un prezzo underated (cd. underpricing), ma producevano una distorsione del mercato mirata alla creazione di un monopolio di fatto che avrebbe prodotto l’inglobamento anche delle altre compagnie ferroviarie.

Tra i più famosi processi ci furono quelli tra il governo federale l’American Tobacco nonché quello contro la Standard Oil Company, l’impero petrolifero del magnate John Davison Rockefeller.

Il caso Microsoft Corp.

Venendo ai tempi moderni, lo Sherman Act fu applicato nei confronti di Microsoft Corp. Il caso è famoso e riguardava l’utilizzo del browser Explorer, pre-installato in tutti i sistemi operativi. Il contegno di Microsoft (peraltro pedissequamente replicato dagli altri produttori di altri devices in futuro) eliminava la necessità da parte degli utenti di utilizzare altri software di navigazione, estromettendoli di fatto dal mercato dei browser.

Microsoft nel 2001 si appellò alla Corte Suprema per evitare lo smembramento della società e la creazione di una unità parallela: nelle more il Governo degli Stati Uniti giunse ad un accordo permettendo a tutti gli altri produttori di avere accesso all’ambiente Windows eliminando ogni tipo di accordo con i produttori di PC in merito all’adozione di default del browser di Microsoft.

Come spesso succede il comportamento di Microsoft Corp. non fu l’unico a finire sotto i riflettori dell’antitrust americano. Nel 2019 la Corte Suprema ha concesso l’autorizzazione per l’avvio di un’indagine connessa ad una class action nei confronti di Apple Inc. Sempre nel 2019 il dipartimento di Giustizia americano ha attivato vari protocolli per limitare il comportamento anticoncorrenziale delle “piattaforme online leader del mercato”.

L’Antitrust in Italia: la posizione dominante e la sua distorsione

Con il termine “antitrust” in Italia sono individuate sia la normativa anticoncorrenziale, sia l’Autorità Amministrativa Indipendente denominata appunto Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (o anche solo AGCM) posta a capo dei controlli mirati a tutelare l’interesse pubblico della concorrenza, inteso quale meccanismo, che impedisca alle singole aziende di generare un pregiudizio in merito alla competizione economica.

Il fine ultimo pertanto del Legislatore, operato anche dalla Autorità Garante è quello di limitare i monopoli per rafforzare un’economia di libero mercato, nel rispetto di quanto indicato dall’art. 43 della Costituzione “A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale.”, salvaguardando cioè quei settori strategici nei quali lo Stato si riserva una posizione di privilegio giustificata dall’interesse nazionale.

Occorre precisare che nell’ordinamento italiano non è punita la posizione dominante ex se: un’impresa possiede una posizione dominante laddove la sua collocazione nel mercato le permette di avere una condotta indipendente rispetto agli altri competitors, fornitori e clienti. Già il criterio dimensionale a volte è sufficiente a far ritenere un’impresa dominante all’interno del mercato di riferimento. Il Legislatore permette peraltro che il comportamento sia mirato a consolidare tale ubicazione attraverso offerte vantaggiose per i consumatori e atteggiamenti intemerati, ma impedisce elementi che possano restringere l’accesso al mercato in danno dei consumatori.

L’art. 3 della Legge 287/1990 così recita:” 1. È vietato l’abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ed inoltre è vietato:

a) imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose;

b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori;

c) applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;

d) subordinare la conclusione dei contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l’oggetto dei contratti stessi.”

Quando la fattispecie descritta produce un nocumento per il commercio tra più stati membri dell’UE, l’autorità Garante può intervenire applicando l’art. 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea: “È incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo.”

Il caso Google e Enel X

Il Caso Google contro Enel X è il caso di scuola tipico dell’abuso della posizione dominante.

Come per tutto il 1900 i monopoli ferroviari, per limitare l’accesso al mercato di nuovi operatori, anche europei, non fornivano le caratteristiche dello scartamento ferroviario (la distanza tra i binari, diversa tra nazione e nazione), così oggi Google può limitare l’acceso al mercato delle App, impedendo lo sfruttamento delle proprie applicazioni agli operatori che mirano ad utilizzare tale tecnologia al servizio del consumatore.

Enel X, la società green di Enel, ha nei fatti sviluppato un’applicazione proprietaria denominata Juice Pass al fine di favorire il processo di decarbonizzazione nel settore dei trasporti, accelerando la transizione alla mobilità elettrica.

Per consentire una diffusione dei veicoli elettrici su vasta scala secondo Enel X sarebbe stato indispensabile assicurare una rete capillare di infrastrutture di ricarica, rivolte a tutti i clienti. In pratica installare il maggior numero di punti di ricarica per gli automobilisti privati, per le flotte di auto aziendali e per le iniziative di mobilità condivisa, come il car sharing.

Ma tale rete capillare avrebbe subito un pregiudizio laddove non fosse stata integrata con i servizi di mappatura e geolocalizzazione offerti da uno dei maggiori provider di riferimento.

Ebbene l’istruttoria dell’AGCM parte dalla seguente circostanza “[…] Il caso in esame riguarda il rifiuto di Google di rendere disponibile sulla piattaforma Android Auto la app JuicePass (già denominata Enel X Recharge), sviluppata da Enel X Italia per fornire servizi connessi alla ricarica delle auto elettriche e, in particolare, quelli di ricerca di colonnine di ricarica, navigazione, prenotazione della sessione di ricarica, gestione della stessa (avvio, monitoraggio, conclusione) e pagamento. Infatti, Google definisce gli strumenti informatici che consentono agli sviluppatori di app di creare app compatibili con Android Auto e, a fronte della richiesta di Enel X Italia, non ha approntato le soluzioni informatiche adeguate così ostacolando e procrastinando, ingiustificatamente, la disponibilità della app di Enel X Italia su Android Auto.”

Così è dato leggersi nel provvedimento.

“[…] Android Auto, rappresentando l’estensione di Android all’ambiente auto, si configura a sua volta come una piattaforma, che viene scelta dai costruttori di auto e dagli sviluppatori di app per rendere disponibili applicazioni che sono presenti sul telefonino degli utenti quando questi sono alla guida. I costruttori di auto devono scegliere se rendere i sistemi di infotainment delle loro auto compatibili con Android Auto

[…] La definizione e la messa a disposizione da parte di Google di strumenti di programmazione per app compatibili con Android Auto costituisce una condizione indispensabile affinché gli sviluppatori terzi possano offrire agli utenti finali app utilizzabili in maniera facile e sicura quando i medesimi utenti sono alla guida.”

Ebbene per oltre due anni Google ha omesso di fornire ad Enel X gli strumenti di programmazione della App per Android Auto e di conseguenza ha impedito la pubblicazione della app sulla piattaforma.

“In conclusione, la condotta di Google, consistente nel rifiuto di pubblicare su Android Auto la app sviluppata da Enel X Italia – rifiuto inteso, in particolare, come mancata implementazione delle soluzioni che avrebbero consentito tale pubblicazione o comunque un uso della app esclusivamente tramite comandi vocali – non appare supportata da ragioni oggettive. Inoltre, anche le argomentazioni addotte da Google nelle singole occasioni di diniego appaiono contraddittorie e/o non condivisibili e, in ultima istanza, non ragionevoli né proporzionate.” Per tale regione l’AGCM ha comminato una sanzione “[…] pari a euro 102.084.433,91 (centoduemilioniottantaquattromilaquattrocentotrentatre/91 euro). Detto importo risulta inferiore al limite edittale calcolato sul fatturato consolidato realizzato a livello mondiale dalla società Alphabet Inc. nell’anno 2020 ovvero, più specificamente, pari allo 0,064% di tale fatturato”.

Sanzione Antitrust a Google, è stato vero abuso? Vediamola da un’altra prospettiva

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