Copyright: verso lo scontro in Ue tra editori e big tech sui “diritti ancillari” - Agenda Digitale

l'analisi

Copyright: verso lo scontro in Ue tra editori e big tech sui “diritti ancillari”

Il recepimento della Direttiva europea sul diritto d’autore da parte dei paesi Ue deve avvenire entro pochi mesi. Poi si aprirà un confronto aspro sulla sua applicazione. Google farà pressioni per giungere ad accordi economici fuori dal perimetro della Direttiva come in Australia? Situazione attuale e scenari che si aprono

09 Apr 2021
Mario Dal Co

Economista e manager, già direttore dell’Agenzia per l’innovazione

Tra alcune settimane scade il termine per il recepimento della Direttiva europea sul diritto d’autore, la 790 del 2019, che aggiorna il quadro regolatorio dei rapporti tra editori e piattaforme digitali.

Analizzeremo pertanto le ragioni che animano lo scontro tra editori e piattaforme e le soluzioni che, dalla Direttiva fino ad alcune leggi nazionali, sono state proposte per creare nuovi diritti ancillari a favore degli editori per la citazione dei contenuti da parte dei motori di ricerca.

Le piattaforme non sono rimaste ferme; dopo le iniziali schermaglie, Google ha approntato una risposta strategica, potenziando i programmi di sostegno all’editoria nell’ambito di Google News e disegnando un nuovo servizio, Google Showcase. Vedremo che non è una mossa “per venire incontro” all’impostazione dei “diritti ancillari”.

All’inizio c’erano i giornali

Nel secolo scorso i giornali erano i veri padroni della pubblicità. È la sorgente della forza finanziaria che nutre le redazioni, alimentando la diffusione che assicura alla stampa influenza sull’opinione pubblica e sulla politica.

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Ma poi cos’è successo? In due decenni la storia dei media è cambiata completamente.

Vediamo brevemente gli andamenti delle serie storiche riportati nella figura 1:

  • 20 anni fa, gli editori della carta stampata perdono il primo posto per quantità di raccolta pubblicitaria, superati dalla TV, che cresce più rapidamente di loro.
  • Dal 2007, la raccolta pubblicitaria dei giornali, dei periodici e della radio comincia a calare in valore assoluto e quella televisiva a rallentare la crescita: sono apparsi i motori di ricerca su internet.
  • Dal 2014, giornali, periodici e anche tv registrano un vero tracollo: sono apparsi i social network e l’e-commerce.
  • Nel 2020 la TV ha perso 58 miliardi di dollari dei 218 che aveva a livello mondiale, pur rimanendo ancora il primo settore per volume; i motori di ricerca, nel frattempo, hanno lasciato il campo quasi completamente nelle mani di Google e raccolgono 125 miliardi, collocandosi al secondo posto; i social media raccolgono 96 miliardi e sono al terzo posto; l’on-line video raccoglie 50 miliardi e si colloca al quarto posto; l’e-commerce è al sesto con 40 miliardi.

Nel complesso, la pubblicità digitale sale da circa l’1% del 2000, all’8% del 2010, al 52% nel 2020.

Dopo decenni di dominio incontrastato, dunque, i giornali hanno dapprima ceduto il passo alla TV, in alcuni casi rispondendo con l’ingresso nell’orbita di conglomerati editoriali di colossali dimensioni centrate sulla TV, in altri casi accorpando le testate in modo da ottimizzare la raccolta e ridurre i costi di produzione e distribuzione, in altri casi ancora fondendosi con gli editori di periodici o sviluppandone al proprio interno. La stampa locale spesso si è organizzata in catene, in modo da condividere i costi della redazione nazionale e internazionale e da migliorare l’efficienza della raccolta e il raggiungimento dei target.

Le società conglomerate con le concessioni TV guadagnavano inserzionisti nella televisione mentre cominciavano a perderli nella stampa. Fino al 2010 poteva sembrare che il gioco si svolgesse ancora tra questi grandi protagonisti, il web cresceva, ma era pur sempre sotto il 10%.

Fonte: Statista; abbiamo scelto intervalli decennali, salvo aggiungere gli anni 2007 e 2014, che rappresentano i due momenti di svolta commentati nel testo.

La crisi finanziaria del 2008-2012 ha contribuito a nascondere il vero andamento di lungo periodo del mercato: poteva sembrare che la crisi della raccolta pubblicitaria della stampa e della TV fosse determinata dalla recessione, pareva infatti che la TV potesse riprendersi, dopo la crisi, con una raccolta che ancora cresceva nel 2014.

Da quell’anno in avanti, tuttavia, il nuovo trend determinato dallo sviluppo dei media e delle piattaforme digitali diventa palese anche ai più conservatori: il crollo della raccolta sulla stampa è drammatico e quello della raccolta televisiva segue con rapidità analoga. Da quell’anno in avanti, i soli motori di ricerca raccolgono più pubblicità dei giornali la loro crescita coincide in larga misura con quella di Google che consolida una posizione monopolistica a livello mondiale.

Con la crisi finanziaria del 2007-2010, la crisi della stampa viene percepita in diversi paesi con il tracollo degli investimenti pubblicitari. Gli editori si mettono lentamente in movimento per contrastare il predominio pubblicitario delle piattaforme online.

Poi viene la crisi del Covid e l’urgenza aumenta.

Le prospettive non lasciano scampo: si prevede che dal 2020 al 2024 altri 100 miliardi di dollari andranno alla pubblicità digitale a livello globale, mentre nel 2022 negli Stati Uniti la sola pubblicità sul mobile supererà ampiamente quella in TV (fonte: Statista).

Se prendiamo la dinamica della spesa per pubblicità in termini reali, ossia a prezzi costanti, o come quota del prodotto interno lordo, le dinamiche rivelano la ragione essenziale del confronto in atto. Il quesito non più cosa è successo, ma come è potuto accadere.

La crisi dei media

La preoccupazione per l’erosione del mercato pubblicitario dei media tradizionali si è fatta sentire con particolare forza in Australia, dove la elevata diffusione di internet si inserisce in un contesto che ospita la casa madre di uno dei maggiori gruppi editoriali del mondo, quello di Rupert Murdoch, la News Corp. Il governo australiano, come tutti i governi, è molto sensibile alle pressioni degli editori, poiché TV e giornali contribuiscono in modo decisivo alla stabilità dei consensi elettorali; per questo il governo sollecita la Commissione Australiana per la Competizione e il Consumatore (ACCC) ad indagare sulla crisi del modello di business degli editori e sulla competizione delle piattaforme digitali. La ACCC, nel dicembre 2018, pubblica il suo Rapporto preliminare anticipando quella che sarà l’ Indagine Conoscitiva del luglio 2019, destinata ad avviare la nuova legge sui diritti d’autore, come vedremo più avanti[1]. Nel Rapporto preliminare ACCC sostiene che la pubblicità digitale sta erodendo il modello di business tradizionale dell’informazione e del giornalismo e, a dimostrazione di questa tesi, documenta che la spesa pubblicitaria, dopo aver raggiunto il picco nel 2007 con 16,5 miliardi di dollari, si riduce nel 2017 a 16 miliardi, a fronte di una crescita del prodotto interno lordo di quasi il 30%.

Negli Stati Uniti, la dinamica dell’incidenza delle spese pubblicitarie sul prodotto interno lordo è analoga: dopo oscillazioni di lungo periodo comprese tra l’1,2% e l’1,4% tra il 1951 e il 2010, negli anni successivi la quota scende sotto l’1% come si vede nella figura 2.

Fonte: Robert Coen, WARC, BEA, PPI.

I dati che la ACCC porta a sostegno della tesi che le piattaforme digitali stanno prosciugando il mercato pubblicitario, si prestano anche ad una lettura diversa.

Se guardiamo all’evoluzione dei prezzi dei servizi pubblicitari, troviamo alcune dinamiche sorprendenti che rendono il quadro interpretativo della crisi dell’editoria più complesso e quindi i rimedi più articolati.

In particolare, negli Stati Uniti, prima dell’avvento della pubblicità digitale e quindi, nella nostra periodizzazione, prima del 2007, l’indice dei prezzi delle pubblicità dei giornali e dei periodici era costantemente cresciuto più dell’inflazione, come si vede dalla figura 3. Abbiamo inserito le osservazioni intermedie del 2007 e del 2014, anni che segnano l’ingresso dei nuovi settori della pubblicità digitale. Dopo il 2007 i prezzi della pubblicità sui giornali si fermano fino al 2014 e poi addirittura scendono, mentre quelli dei periodici rallentano la loro crescita, allineandosi con quella dell’inflazione.

Poiché dal 2007 al 2018 l’indice dell’inflazione cresce del 24%, la stabilità e poi il leggero declino dei prezzi della pubblicità sulla stampa comporta una perdita di valore del 20%. Nonostante l’effetto di rallentamento ricordato, le riviste specializzate sono ancora molto efficaci nel raggiungere il target: il prezzo della pubblicità sulle riviste si è ridotto molto meno di quello sulla stampa di informazione generale.

Fonte: nostre elaborazioni su dati Bureau of Labor Statistics.

La rivoluzione digitale

Il primo impatto della pubblicità digitale è di spingere prima al contenimento della crescita dei prezzi della pubblicità sulla stampa, che aveva aumentato i suoi prezzi relativi nei decenni precedenti, e poi alla riduzione dei prezzi relativi della pubblicità sui quotidiani.

In altre parole, le piattaforme digitali hanno ridotto il valore della pubblicità sui quotidiani, non la quantità. Ma questo non è accaduto per un semplice “prosciugamento” come sostengono gli editori, bensì perché la pubblicità digitale costa meno a parità di resa, ovvero è molto più efficiente per l’inserzionista.

Infatti, nel decennio 2010-2019 vi è una crescita contenuta dei prezzi della pubblicità dei periodici, della televisione e soprattutto della radio, mentre il prezzo della pubblicità su internet scende in misura clamorosa, come si vede nella figura 4.

L’efficacia per ogni dollaro investito dall’inserzionista è nettamente superiore: se l’investimento nei canali tradizionali (TV, radio, stampa, pubblicità esterna) assorbe il 74% del totale, l’impatto sul brand che ne risulta è solo il 57% del totale, mentre il restante investimento in pubblicità online, pari al 26%, contribuisce al 43% dell’impatto sul brand (figura 5).

Quindi, la pubblicità online ha abbattuto il valore della pubblicità dei media tradizionali perché costa meno e perché rende di più a parità di spesa.

Le tecnologie digitali applicate alla rete hanno spiazzato la raccolta pubblicitaria dei media tradizionali, in primo luogo perché hanno economie di scala enormi e sono in grado di aumentare l’offerta diminuendo i prezzi di vendita; in secondo luogo, perché hanno la capacità di giungere al target della comunicazione pubblicitaria in modo molto più fine dei media tradizionali.

La stampa, per veicolare al pubblico giusto la pubblicità di una nuova motocicletta deve creare una rivista sulle due ruote, efficace nel raggiungere il target, ma dispersiva in quanto ospiterà anche la pubblicità dei concorrenti. Se Google o Facebook vedono che ti interessi alle motociclette, ti manderanno la pubblicità del nuovo modello insieme alle offerte per le vacanze estive, se hai cercato un volo per il Sud.

Senza Google non si può lavorare, con Google non si può competere

L’efficacia nel segnalare il prodotto e la dispersione della segnalazione stessa sono alla base dei due effetti che dominano il conflitto economico in atto tra editori e piattaforme digitali.

Il primo è l’effetto di espansione del mercato dovuto all’aumento dei contatti con quell’azienda o quel prodotto; come se un ciabattino di periferia potesse permettersi di stare in piazza del duomo.

Il secondo è l’effetto di competizione o di sostituzione, che scatta quando il consumatore, usando il motore o l’aggregatore di notizie, incontra altri contenuti che lo distraggono da quello originariamente ricercato e quindi sposta la sua domanda su un competitore. Poiché i due effetti hanno segno opposto sulle vendite del prodotto indicizzato, l’effetto netto dipende dall’intensità di ciascuno di essi.

L’intensità, a sua volta, dipende da molti fattori: la qualità dei contenuti, della loro presentazione, della titolazione, delle immagini, ma anche la forza del brand possono favorire la fedeltà e contrastare l’effetto di sostituzione, facendo prevalere quello di espansione. La questione di quale effetto sia prevalente non è facile da dipanare.

La lamentela della perdita di pubblicità da parte degli editori che accusano le piattaforme web di “succhiare” la pubblicità ai media, viene spesso controbattuta dalle piattaforme osservando che ciò dipende dalla bassa qualità della presenza web e della gestione on line dei contenuti e non va quindi addossata, come una nuova tassa (“link tax”) alle aziende cha fanno con successo la pubblicità on line sulle piattaforme con l’uso dei big data e dell’intelligenza artificiale per attenere un targeting più fine ed efficace di quello dei media tradizionali.

Entrambi gli effetti sono reali, decidere quale sia prevalente non è facile, se non si dispone di una verifica sul campo. Poiché su questi effetti economici si è scatenata da anni una battaglia legale tra editori e piattaforme, il legislatore ha tentato di creare un quadro di diritti capace di consentire una definizione tra le parti di accordi economici soddisfacenti.

Un esperimento economico involontario

L’economia non è una scienza sperimentale: il sistema economico è talmente complesso e interrelato, che è impossibile isolare alcune variabili e sottoporle ad un test, ovvero ad un esperimento da osservare come in laboratorio. Ma in alcuni casi si presentano le condizioni per cercare di valutare l’impatto di provvedimenti, senza pretendere di poter ripetere l’esperimento in condizioni controllate, come fanno le scienze di laboratorio. Due di questi casi sono la legge tedesca sui diritti di proprietà intellettuale ancillari del 2013, e la legge spagnola che istituisce la “link tax” del 2014. Entrambe sono anticipazioni della Direttiva europea, e sicuramente la percezione che gli stati membri stessero avviandosi sul rischioso crinale di norme statali diverse e in potenziale contrasto con il mercato unico, è una delle ragioni che ha spinto la Commissione al varo della Direttiva 790 del 2019.

La ricerca ha analizzato l’effetto della “opzione fuori” scelta da alcuni editori a valle della decisione di Google di non riconoscere un fee per i frammenti di informazioni raccolti nell’aggregatore Google News. In particolare, il maggiore animatore della lobby a favore della nuova legge per il riconoscimento dei diritti ancillari in Germania del 2013, l’editore Alex Springer, ha registrato, dopo la rinuncia ad essere indicizzato, una contrazione delle visite ai propri siti dell’8%, visite che sono andate in parte a finire nei siti della concorrenza che non aveva rinunciato all’indicizzazione. Questo calo misura il doppio effetto, di contrazione del mercato e di sostituzione. Il calo era tale che rapidamente l’editore ha voluto rientrare nell’aggregatore alle condizioni poste da Google, ossia di gratuità delle indicizzazioni, salvo spostare il contenzioso ad un altro livello, quello dell’antitrust.

Ma in Spagna non c’era la possibilità di optare tra rimanere o rinunciare, in quanto la legge prevedeva che il fee fosse percepito per tutti gli editori da un ente apposito (CEDRO) e poi ripartito. Questa scelta draconiana era giustificata dal timore che gli editori potessero concedere gratuitamente i propri snippets, spiazzando dal punto di vista competitivo quelli che avessero richiesto il fee. A tale scelta Google l’11 dicembre 2014 rispondeva per tramite di Richard Gingras, responsabile mondiale di Google News, con la chiusura del servizio per la Spagna, giustificando la scelta con il fatto che la nuova normativa rendeva insostenibile dal punto di vista economico il servizio. Quindi, in questo caso l’aggregatore chiudeva per tutti indistintamente, e in questo modo si creavano le condizioni per valutare la dimensione del puro effetto espansione del mercato.

La riduzione verificatasi a causa di questa chiusura del servizio di Google in Spagna si aggira sull’8% e colpisce tutti, senza effetti di sostituzione e colpisce con maggior forza gli editori minori. Si noti che Google non è da sola nella “serrata” a cui, infatti, aderiscono anche piccole realtà locali che gestiscono servizi analoghi.

Se la riduzione dell’8% in Germania assommava i due effetti, sviluppo del mercato e sostituzione ed è analoga a quella di sola dimensione del mercato registrata in Spagna, vi sono buone ragioni per ritenere che l’effetto di sostituzione sia modesto. Se l’effetto di sostituzione è modesto, quello predominante è l’effetto di espansione del mercato, invocato da Google e dagli aggregatori[2].

Un risultato, dunque, che rafforza la posizione delle piattaforme web, ma non per questo rende le loro ragioni più robuste.

Gli albori del confronto sui diritti collaterali

I diritti di proprietà intellettuale collaterali o ancillari sono quelli che i media tradizionali rivendicano per la pubblicazione di brevi stringhe di poche parole o segni (snippets), che servono a dare il senso del contenuto rinvenuto in rete da parte dei motori di ricerca, come Google, o degli aggregatori di notizie, come Facebook.

Già nella definizione di diritti ancillari si nasconde una contraddizione: i diritti d’autore sono riconosciuti agli autori, che possono cederli, anche se non dobbiamo dimenticare che l’origine del copyright riguarda gli editori e non gli autori[3]. Furono gli editori a farsi riconoscere un diritto di esclusiva a stampare determinate opere, richiedendolo al Senato nella Repubblica di Venezia, o al re nel caso inglese: veniva loro concesso una privativa, o privilegio o monopolio, come si diceva a fine Rinascimento, ottenendo la autorizzazione alla pubblicazione in esclusiva, ma aprendo la porta alla censura.

(Come si vede la correlazione tra tutela del diritto d’autore e qualche limitazione della libertà di espressione, che tanto ha animato il dibattito tra favorevoli e contrari durante la predisposizione della Direttiva europea 790 2019, esiste fin dagli inizi dell’arte della stampa).

Nel caso dei diritti che gli editori rivendicano nei confronti delle piattaforme, si tratta di diritti aggiuntivi, collaterali, appunto ancillari, in quanto non identificabili con quelli d’autore in senso stretto, tanto che il riconoscimento dei diritti degli autori è stato introdotto nella Direttiva solo durante la discussione con le parti e comunque in modo subordinato rispetto al pagamento dei diritti ancillari agli editori da parte delle piattaforme.

Volgiamo indietro lo sguardo alle origini del conflitto attuale editori-piattaforme, che è sfociato nel varo della Direttiva.

Google News Belgium comincia ad indicizzare gli articoli della stampa del Paese a partire dal 2003. L’associazione di editori di giornali Copiepresse, accusa Google di aver violato la norma sui copyright e la proprietà dei database della stampa. Nota, la querelante, che nella cache di Google l’articolo continua ad essere disponibile anche dopo essere scomparso dal sito web del giornale.

Vi sono tre questioni sollevate dagli editori, che hanno diversa consistenza giuridica:

  • gli snippets con la presunta violazione dei “diritti ancillari”;
  • la presunta violazione dei data base per effetto dell’indicizzazione;
  • la persistenza dei contenuti dopo che essi sono scomparsi dai siti originari, con conseguente violazione dei diritti di autore.

La Corte convoca Google per il 29 agosto 2006.

Google non si presenta alla convocazione, commettendo due errori, di sottovalutazione della rilevanza, soprattutto del terzo punto, e di arroganza nei confronti della magistratura.

Questi due errori concorrono ad aumentare la pressione da parte degli editori e al crescere dell’attenzione rivolta dai governi, attenti al loro ruolo di snodo verso l’opinione pubblica e quindi di mediatori del consenso.

L’ordine provvisorio del giudice, sicuramente influenzato dall’arroganza di Google, si basa ovviamente solo sulle posizioni di Copiepress e prevede che Google tolga tutti gli articoli, le foto, le immagini dei giornali rappresentati da Copiepress, dal servizio di ricerca Google News e dalle cache, con una multa di 1 milione di euro per ogni giorno di ritardo rispetto alla data di notifica dell’ordine, e di pubblicare per 20 giorni l’ordine stesso sui siti google.be e news.google.be, con ammenda di 500 mila euro per ogni giorno di ritardo.

In questa prima decisione, il giudice accoglie anche l’accusa della violazione dei diritti dei proprietari dei database della stampa, mentre nella sentenza di appello accoglierà l’obiezione di Google che Copiepress non avesse titolo a muoversi in difesa dei diritti degli associati sui propri database.

Nell’appello, Google cerca di argomentare che i server erano negli Stati Uniti e quindi si doveva applicare la giustizia americana, sentendosi rispondere dal Presidente del tribunale “anche assumendo che la localizzazione dei (server) fosse rilevante per determinare quale legge applicare, bisogna riconoscere che Google non ha prodotto un singolo documento che corrobori il fatto che ciò abbia luogo negli Stati Uniti. È quindi probabile che essi si trovino in diversi paesi del mondo”.[4]

La sentenza d’appello ha riguardato soltanto le questioni attinenti al copyright e ha portato all’ingiunzione di cancellare tutti gli articoli dei giornali rappresentati da Copiepress sia dal motore di ricerca sia da Google News.

Il Presidente ha imposto a Google di ritirare i contenuti dal motore di ricerca e dalle cache, con una mossa destinata a dimostrare a Google che, pur avendo perduto la causa, aveva vinto il confronto con gli editori. E qui di nuovo Google ha voluto mostrare i muscoli eliminando non solo i contenuti da entrambi i servizi di ricerca, ma anche i riferimenti ai siti dei giornali nel motore di ricerca.

Naturalmente l’impatto sulla pubblicità on-line dei giornali è stato drammatico a causa della caduta di visibilità. La contesa legale è andata avanti dal 2006 al 2011 e alla fine si è conclusa con una grave sconfitta legale di Google; eppure, al contempo, gli editori hanno richiesto all’azienda di reinserire i giornali nel motore di ricerca, dopo la loro rimozione, per evitare la perdita di visibilità.

Gli errori della difesa di Google

Il fatto che la vicenda giudiziaria in Belgio si sia conclusa per Google senza gravi conseguenze economiche ha contribuito a consolidare una linea difensiva che aveva manifestato evidenti errori, che hanno contribuito al crescere della ostilità contro la posizione monopolistica dell’azienda. L’approccio difensivo di Google è rimasto sostanzialmente immutato, anche nelle successive vicende legali in Spagna, in Francia, in Germania e, prima del varo della nuova legge australiana, anche in quel paese, quasi che la vicenda belga fosse solo un fatto passeggero e non la manifestazione che gli equilibri tra i colossi del web e le autorità di regolazione sono soggetti ad una reale, crescente tensione.

Vediamo gli errori di Google:

  • Google ha agito (e ancora agisce oggi) nei diversi contesti giudiziari internazionali come se la normativa di riferimento fosse comunque sempre quella americana;
  • ciò la porta ad insistere sulla tesi che gli editori, con le loro richieste, intendono limitare la libertà di espressione, tesi che poggia su un’interpretazione molto letterale del primo emendamento della Costituzione americana, ma che non regge nel contesto del diritto civilistico continentale. La legge sul copyright -osservava il Presidente del tribunale belga – si basa sul bilanciamento tra gli interessi legittimi dell’autore e gli interessi del pubblico e della società. Dove questi ultimi sono tutelati dall’eccezione costituita dal diritto di citazione senza oneri;
  • Google ha sempre sostenuto l’argomento del ruolo positivo del motore di ricerca sullo sviluppo del business, come se questo argomento economicamente fondato fosse anche giuridicamente fondato. Mentre non lo è: una nuova ferrovia contribuisce certamente allo sviluppo del territorio che attraversa, ma questo non significa che non debba pagare l’acquisto delle aree necessarie a stendere i binari o a costruire le stazioni;
  • infine, e questo è l’errore più grave che ha continuato a commettere negli ultimi dieci anni, ha voluto dimostrare con la forza che, chiudendo il servizio, avrebbe ottenuto la richiesta di indicizzazione senza riconoscimento dei diritti da parte degli editori, presi per la gola dalla caduta dei ricavi pubblicitari. Ma questa scelta, se ha portato a ridurre o rinviare le sanzioni, ha anche rafforzato la convinzione delle autorità regolatorie e del legislatore, che il potere monopolistico di Google sia evidente.

Primi accordi economici post-direttiva: la Francia

I primi tentativi di contrastare la posizione dominante di Google nei servizi di ricerca e nel connesso mercato della pubblicità on line si sono trascinati con situazioni di stallo sia in Germania sia in Spagna.

Nella fase precedente l’entrata in vigore (25 ottobre 2020) della legge francese, sia il governo di Macron, sia le associazioni degli editori, si sono mosse per sostenerne l’approvazione, argomentando che Google ha bisogno dei contenuti editoriali per evitare che il suo motore di ricerca si riduca ad uno strumento pieno di contenuti irrilevanti e privo di quelli di qualità. Nel frattempo, Google aveva dichiarato che non intendeva pagare per i frammenti di informazione pubblicati, e che, se gli editori non avessero aderito alla loro pubblicazione senza compenso, avrebbe eliminato gli snippets dal motore.

Questo avrebbe causato una riduzione del click through rate di circa 1/3, con effetti imponenti sulla visibilità delle testate e sui valori degli incassi pubblicitari. Gli editori hanno scelto, allora, di mantenere i frammenti senza compenso, ma di avviare una azione in sede antitrust, per abuso di posizione dominante.

La Francia ha recepito a partire dal 24 ottobre 2019, primo dei paesi europei, la Direttiva con la legge 775 del 24 luglio 2019 e, su richiesta di una Associazione degli editori (APIG) la Corte di giustizia ha invitato Google a definire accordi con gli editori, come previsto dalla norma stessa.

Questa situazione ha reso nervose le reazioni delle piattaforme, in particolare Google e Facebook, con Microsoft che si schiera a favore della Direttiva, pensando di recuperare quote di mercato del suo motore Bing, che oggi copre una frazione esigua di mercato: 2,7% contro il 92% di Google a livello mondiale (fonte: Statcounter). Tra le due aziende vengono al pettine vecchie ruggini, rinfocolate da nuove ambizioni.

A marzo 2020, l’Autorità per la concorrenza francese ha chiesto a Google di negoziare la remunerazione dei contenuti con la stampa e le agenzie. A novembre 2020, in piena emergenza pandemica della seconda ondata, Google accede a un accordo di pagamento con gli editori francesi, ed in particolare ai quotidiani e periodici: Le Figaro, Le Monde, Libèration, L’Obs, L’Express. Nel frattempo, Google continua a promettere che investirà 1 miliardo di dollari nei prossimi tre anni a livello mondiale per lo sviluppo della stampa di qualità, ma fuori dal perimetro della Direttiva. Sempre in Francia, tra Google e l’Alliance de la Presse d’Information Generale (APIG) che rappresenta i maggiori editori francesi, viene annunciato un accordo con un gruppo di 121 editori per pagamenti previsti pari a circa 25 milioni di dollari all’anno.

La legge australiana e gli accordi con gli editori

Si è molto discusso del recente varo (24 febbraio) della legge australiana News Media and Digital Platforms Mandatory Bargaining Code e la ragione dell’interesse è dovuta al rumoroso scontro tra il governo, nella persona del ministro del tesoro Josh Frydenberg, e le due maggiori piattaforme investite dalla legge: Google e Facebook, in difesa delle quali si sono mobilitati i massimi responsabili, Sundar Pichai e Mark Zuckerberg.

La stretta finale impressa dal governo australiano viene dopo un confronto durato per diversi mesi, apertosi quando la Commissione Australiana per la Competizione e i Consumatori (ACCC) aveva completato la sua Indagine Conoscitiva sulle Piattaforme Digitali nel luglio 2019. In quell’indagine, ACCC aveva rilevato una asimmetria di potere contrattuale tra le piattaforme digitali e i media fornitori di informazioni (News Media Business), tale per cui questi ultimi non risultavano capaci di ottenere un riconoscimento adeguato dall’utilizzo delle proprie informazioni da parte delle piattaforme. Tra i motivi fondamentali della nuova legge vi è proprio la volontà di riequilibrare questo sbilanciamento, “a causa del beneficio pubblico connesso alla produzione e distribuzione delle informazioni, e dell’importanza di un forte e indipendente settore dei media in una democrazia che funziona bene”.

Il punto fondamentale della nuova legge è l’obbligo dell’accordo per le piattaforme, individuate dal Ministro delle Comunicazioni, come rilevanti in base ai criteri stabiliti dall’ACCC. Rientrano tra quelle che beneficiano delle previsioni di legge i produttori di news che hanno un fatturato anche modesto, e anche quelle piccole, purché si consorzino fino a raggiungere un valore aggregato superiore ai 150.000 dollari l’anno.

Se non si raggiunge l’accordo, è previsto l’arbitrato obbligatorio, nel quale il governo decide quale delle due posizioni ovvero delle due offerte economiche, sia da applicare. Le piattaforme devono informare i media delle modifiche che interverranno negli algoritmi o nei servizi tali per cui la visibilità delle notizie fornite possa essere alterata e li devono informare sui dati relativi agli accessi ai loro contenuti.

In dirittura finale, cioè al momento in cui i due rami del Parlamento australiano erano pienamente investiti dal processo di approvazione della legge, la voce di Google e Facebook si è fatta rumorosa.

Pur non essendo l’Australia il maggior mercato per Google, l’azienda vede l’esempio australiano come un pericoloso precedente, capace di influenzare le decisioni di altri governi, e in particolare la Commissione Europea.

La posizione di Facebook, che ha chiuso la piattaforma per alcuni giorni, è sembrata a molti più aggressiva di quella di Google, e in effetti lo è stata, e probabilmente è stata anche efficace nell’ottenere non irrilevanti modifiche dell’ultimo minuto alla legge.

Le modifiche riguardano in primo luogo i tempi concessi (almeno un mese) alle piattaforme tra la data di prima notifica delle intenzioni del governo di designare la piattaforma, come rientrante nel perimetro della legge, e la data finale della notifica della eligibilità e in secondo luogo i tempi di intervento dell’arbitrato obbligatorio in caso di mancato accordo, che non può essere attuato prima di due mesi dalla fine delle trattative, che a loro volta devono essere state completate nell’arco di tre mesi. Infine, le modifiche allargano le maglie della legge, concedendo più ampio spazio agli accordi commerciali al di fuori del campo di applicazione della legge.

Nel commento del ministro del tesoro Josh Frydenberg, “a seguito dell’approvazione degli emendamenti, Facebook ha informato il governo che intende riaprire le pagine delle news australiane nel giorni a venire” ed è noto, non solo al governo, che il 40% degli australiani usa Facebook come fonte delle notizie e che la chiusura di Facebook aveva prodotto blackout informativi delle pagine sulla salute del Queensland e dell’Ufficio Meteorologico.

Google rappresenta il 90-95% delle ricerche in Australia e quindi il suo ritiro avrebbe un impatto significativo sugli utenti. La redditività dell’Australia, per Google è marginale: 3,7 miliardi di dollari con profitti pari a 103 milioni di dollari a fronte di ricavi mondiali per 162 miliardi e profitti per 34 miliardi (dollari USA , anno 2019).

Con Nine Entertainment, proprietaria di una rete TV, di diversi periodici e di stazioni radio, l’accordo raggiunto da Google dovrebbe ammontare a 23 milioni di dollari USA all’anno. Con Seven West, altro gigante dei media locali, l’accordo dovrebbe essere di importo simile. Infine, viene chiuso anche l’accordo con il protagonista assoluto dell’attività di lobby a favore della nuova legge, la News Corp. Qui l’importo è significativo, ma nessuna delle parti ha svelato numeri, salvo spiegare che i contenuti del gruppo editoriale saranno collocati nel nuovo servizio di informazione di qualità Google News Showcase, un servizio a pagamento che si colloca al di fuori del motore di ricerca e di Google News.

La legge australiana e il recepimento della Direttiva da parte degli stati membri definirà un nuovo quadro in Europa, ma già una delle maggiori piattaforme, Google, sta muovendosi in una direzione che apparentemente sembra quella indicata dalla direttiva, ma che in realtà con il nuovo servizio News Showcase, pur facendo affluire risorse aggiuntive agli editori, intende evitare di far rientrare sia il motore di ricerca sia Google News nell’ambito di applicazione della Direttiva. Google offre un servizio con cui gli editori possono presentare in modo nuovo agli utenti i contenuti, ricevendo da Google un pagamento, che è relativo ai contenuti stessi, quindi è un vero copyright, e non un “diritto ancillare” connesso al motore di ricerca.

Su questa strada è stata siglata, il 24 marzo, anche in Italia una serie di accordi con molti editori (RCS, Sole 24 Ore, Gruppo Monrif, Caltagirone, Fatto Quotidiano, Libero, Il Foglio, il Giornale, il Tempo, Ciaopeople, Gruppo Corriere, Edinet Citynews, Varese web).

Se Google terrà ferma la posizione espressa fino ad oggi, queste “concessioni” agli editori fatte sulla base del nuovo servizio Showcase, non implicano l’accettazione da parte di Mountain View di dover pagare dei diritti ancillari per la semplice citazione dei contenuti nei servizi di ricerca. L’efficacia stessa della Direttiva è appesa a questo non secondario dettaglio.

Nuove regole, meno regole

L’Europa che, a parte la tradizione del Regno Unito ora uscita di scena dall’orizzonte dell’Unione, non poggia sulla common law, davanti al manifestarsi di tecnologie che propongono in modo nuovo vecchie questioni, come quella dei diritti d’autore, non può ricorrere alla flessibilità dell’interpretazione per analogia, tipica della tradizione giurisprudenziale anglosassone. L’Unione deve produrre nuove norme, perché, avendo a che fare con codici diversi nei diversi paesi, punta a definire un quadro ordinamentale di livello superiore, che costringa gli Stati membri a raggiungere un accettabile livello di omogeneità normativa. Come abbiamo visto, le leggi sui diritti ancillari di Germania e Spagna, con il loro oggettivo fallimento, sono tra le ragioni che hanno spinto la Commissione a produrre la Direttiva. Lo scopo della Direttiva è principalmente di creare un unico sistema normativo europeo, prerequisito per lo sviluppo del mercato unico.

Questa omogeneità è tanto più necessaria, quanto più le tecnologie sono globali, ossia travalicano i confini ristretti degli Stati e delle leggi nazionali che segmentano il mercato. È una strada necessaria non priva di rischi. Tra i maggiori vi è quello di appesantire la vita delle aziende con norme sempre più onerose e complesse, che finiscono per privilegiare non già la capacità innovativa e la “distruzione creatrice” portata dai nuovi imprenditori, ma le aziende consolidate e radicate, quelle di dimensione tale da poter affrontare complesse vertenze giudiziarie per difendere i propri interessi. In una parola: l’assetto regolatorio europeo concepito per far fronte a scenari innovativi può risultare favorevole allo status quo.

Attenzione, questo non significa che, senza lo sviluppo della normazione europea, il sub-continente costituito dalla sommatoria degli Stati nazionali, sia capace di affrontare in modo più efficace le sfide poste dalle nuove tecnologie. È vero il contrario: la normativa europea è un passo necessario per superare la frantumazione nazionale, ma deve evitare di diventare ipertrofica.

Il Rapporto Penrose, realizzato nel Regno Unito dopo la Brexit, sostiene che per ridare slancio ad un’economia che deve affrontare nuove sfide sul mercato globale, è necessario non solo aggiornare, ma anche semplificare l’assetto normativo[5]. Aggiornare, secondo il Rapporto, significa attribuire alla Competition and Market Authority (CMA) nuovi poteri di intervento preventivo contro i nuovi monopoli, con una unità dedicata al digitale. Poiché tutti i settori sono investiti dalla trasformazione digitale, tale unità opera trasversalmente in tutte le aree dove si pongono nuove questioni di tutela del consumatore per effetto della digitalizzazione. Ma, e qui viene la novità della proposta, deve avere autorizzazione parlamentare per entrare in questi settori, e deve proporre continuamente riduzioni della regolazione in tutti i settori dove l’intervento della CMA non è più necessario. Se, quindi, l’obiettivo fondamentale del regolatore deve essere quello di difendere il consumatore nei settori a rischio di nuovi assetti monopolistici, parallelamente esso deve provvedere ad un costante allentamento della regolazione nei settori dove le tensioni monopolistiche sono ormai superate. Occorre quindi evitare che dietro l’azione del regolatore si calcifichino posizioni di rendita; anzi bisogna smantellarle e restituire dinamicità al mercato: “se lasciamo che la normativa e i processi sulla tutela della concorrenza diventino più complessi, più costosi e più lenti, proprio nel momento in cui la digitalizzazione spinge le aziende a diventare meno costose, più veloci e più convenienti, noi finiremo con indebolire seriamente la competizione e azzoppare le imprese britanniche”[6].

Conclusioni

L’applicazione della Direttiva 790 2019 attraverso le leggi nazionali non sarà facile. La sua nascita contrastata all’interno dell’opinione pubblica, delle imprese e dei governi, dimostra che il principale oggetto di scontro, l’articolo 17 istitutivo del dovere di controllare i contenuti per verificare se sussistano diritti di proprietà intellettuale, vedrà impegnata la Corte di Giustizia Europea, a partire dal caso già sollevato dalla Polonia contro la Direttiva per violazione dei diritti fondamentali di libertà di espressione assicurati dalla Carta Fondamentale dei Diritti dell’Unione Europea.

Infine, come dimostra la vicenda Google-Murdoch, l’azienda di Mountain View, pur addivenendo ad un accordo con News Corp, lo ha collocato in un nuovo servizio, evitando di coinvolgere il motore di ricerca nel pagamento dell’indicizzazione dei contenuti, anche se ciò non la proteggerà dall’essere individuata dal Governo come piattaforma rientrante nelle previsioni della nuova legge sull’accordo obbligatorio.

I commenti non hanno risparmiato critiche al governo australiano, apparso troppo allineato agli interessi dei media e del gruppo Murdoch in particolare. Il potere di chiamare entro il recinto di applicazione della legge spetta al governo e ciò crea una discrezionalità discutibile, potenzialmente asservita ai media nazionali o locali o addirittura nella posizione di condizionarli. Ma questa discrezionalità è anche quella che produce maggiori effetti economici, costringendo le parti all’accordo, volenti o nolenti, poiché rimane aperta per le piattaforme, per sfuggire l’accordo obbligatorio, solo l’ultima linea di rifiuto rappresentata dalla chiusura delle attività.

Tornando all’Europa, il recepimento della Direttiva da parte dei paesi membri deve avvenire entro pochi mesi. Poi si aprirà un confronto aspro sulla sua applicazione, con una forte pressione da parte di Google per giungere ad accordi economici fuori dal perimetro della Direttiva come in Australia, o con l’apertura di vertenze giudiziarie in sede della Corte Europea di Giustizia, ove quella strada non fosse percorribile.

  1. ) Australian Competition and Consumer Commission, Digital Platforms Inquiry: Preliminary Report, December 2018.
  2. ) Joan Calzada, Richard Gil, What Do News Aggregators Do? Evidence from Google News in Spain and Germany, Marketing Science Vol. 39, N.1.
  3. La prima forma di tutela del copyright nasce a Venezia nel 1469, quando il Senato emana un’ordinanza a favore di Johan von Speyer, stampatore tedesco che era emigrato nella Serenissima e ivi aveva pubblicato la Naturalis Historia di Plinio il Vecchio. Speyer aveva chiesto il privilegio di poter stampare, nel territorio della Repubblica, il libro in esclusiva per cinque anni e lo aveva ottenuto in nome dell’arte nuova che veniva introdotta. nel 1556 che con la creazione della Stationers Company, monopolio istituito dalla Corona inglese che controllava tutta l’industria della stampa e autorizzava l’editore a pubblicare in esclusiva un testo. L’interesse degli editori era di proteggere gli investimenti ingenti dovuti alla pubblicazione di un libro, soprattutto se un classico, quello della Corona era di controllare e censurare la pubblicazione di libri e pamphlet
  4. ) Matthew Lasar, Google v. Belgium “link war” ends after years of conflict, arstecnica, 7/19/2011
  5. ) The Penrose Report, Power To The people, An Indipendent Report Presented To Her Majesty’s Government By John Penrose MP, February 2021, Chapter Four: More Competition in Digital Industries.
  6. ) Ivi, p. 12.
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