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La mediazione P2B: come funziona e cosa cambia con le nuove norme Ue

La mediazione platform-to-business, detta anche p2b, nasce con l’intento di tutelare tutte le aziende che utilizzano qualsiasi servizio online e che di fronte alle varie Amazon, Facebook, Google, Booking, sono da considerarsi “parte debole” al pari di un consumatore nei contratti b2c. Vediamo come funziona

24 Lug 2020
Antonino Polimeni

Avvocato, Polimeni.Legal

Nancy Stilo

Avvocato e Mediatore commerciale, Coordinatore Dipartimento ADR Fondazione Aiga “Tommaso Bucciarelli”

ecommerce

Con il Regolamento UE 2019/1150, che norma i rapporti tra le aziende europee e i principali intermediari online, viene istituita una nuova forma di mediazione: la mediazione platform-to-business.

La ratio della normativa è quella di fornire una maggiore tutela alle imprese, medie e piccole che, di fronte alle “Platform”, e quindi di fronte ad Amazon, Facebook, Google, Booking, sono da considerarsi come “parte debole” esattamente al pari di un consumatore nei contratti b2c.

Di che si tratta e a chi è rivolta

Questo ennesimo sistema di alternative dispute resolution nasce sulla scia dell’esigenza di trovare un sistema istituzionale veloce e sicuro che possa contribuire a superare i confini territoriali al di sopra dei quali oggi si muove il business di ogni tipo e, in particolare, quello online.

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Il dinamismo degli affari intraeuropei non può, infatti, più sottostare al concetto vecchio di giurisdizione, con paletti territoriali ben piantati sui confini dei paesi, anche e soprattutto alla luce dell’unificazione, pressoché totale, del mercato e delle regole. Queste regole, molto spesso utilizzando una natura e una forma contrattuale e convenzionale (gli standard di community, i terms & condictions), superano per efficacia e competenza le legislazioni dei singoli paesi.

In sostanza le parti si accordano per scavalcare le norme privatistiche previste dalle leggi delle singole nazioni, creandosi una regolamentazione tutta loro, a prescindere dalle leggi nazionali.

Ma in caso di controversie, qual è la giurisdizione competente?

La portata (enorme) del regolamento

Immaginiamo le aziende che vendono su Amazon, gli Hotel che si propongono su Booking o Venere o gli altri innumerevoli servizi di intermediazione turistica, o i ristoranti che accettano prenotazioni tramite OpenTable, i merchant di Ebay, di Google Shopping, o ancora tutte le aziende che raccolgono leads su Facebook o, per fare esempi minori, gli avvocati che si propongono per le domiciliazioni tramite le apposite app o l’idraulico trovato tramite quell’app che ci geolocalizza e fa arrivare in breve tempo il più vicino.

Ecco, questo è il target della normativa.

La portata è enorme: tutte le aziende che utilizzano qualsiasi servizio online, la cui finalità è semplicemente quella di mettere in contatto le predette aziende con il potenziale cliente (a prescindere da dove poi si concluda la transazione), potranno usufruire di questa mediazione platform-to-business, detta anche p2b.

Il problema nasce dal fatto che, i contratti tra Amazon ed i merchant, venivano considerati semplicemente b2b e, in contrapposizione al b2c (nel quale era prevista una parte debole, ovvero il consumatore), le due parti contrattuali venivano trattate alla pari, quando in realtà alla pari non erano.

Gli esempi li vediamo quotidianamente e riguardano il difficile equilibrio tra il marketplace (l’intermediario) che deve far rispettare le regole e il numero di violazioni segnalate o rilevate, compiute dai merchant.

Molti marketplace si affidavano ad algoritmi, chiudevano account e pagine, bannavano prodotti o sponsorizzate e “poi vediamo”.

Nel frattempo le aziende, che avevano speso migliaia di euro per popolare la propria pagina, si ritrovano senza pagina Facebook per violazione di standard di community e delle regole (ma quale regola delle tante, esattamente?), mentre il venditore Amazon si ritrovava con l’account chiuso perché un utente aveva segnalato che vendeva roba falsa (ma chissà quale prodotto esattamente) e allo sviluppatore avevano chiuso l’account dev dell’app store perché qualcuno aveva segnalato una violazione di copyright all’interno di uno dei suoi software (senza sapere quale fosse esattamente la violazione e in che parte). Sono storie vere.

E così, dietro risposte automatizzate e generiche “hai violato le nostre regole”, senza alcun dettaglio e alcuna possibilità di replica, i merchant sono piano piano diventati “parte debole” nei rapporti con i marketplace, costretti ad accettare qualsiasi regola o decisione pur di far parte degli ormai imprescindibili portali di accesso al loro rispettivo business.

Da qui l’esigenza di tutela e la necessità di coniare un una nuova sigla contrattuale: P2B, platform-to-business, per distinguerla dal B2B e assegnare ad una delle parti lo status di “parte debole”.

Di conseguenza, al fine di rafforzare la tutela, il modo migliore per ottenere una decisione qualificata, veloce e terza, dei contenziosi che si vengono a creare in questo particolare tipo di rapporto, è stata istituita una nuova forma di mediazione, non obbligatoria ma obbligatoriamente indicata nei contratti P2B, con tanto di elenco di mediatori a cui rivolgersi.

E così l’art.12 Del Regolamento UE 2019/1150 stabilisce che i fornitori dei servizi di intermediazione online (marketplace, piattaforme) debbano obbligatoriamente inserire all’interno dei loro termini e condizioni più mediatori disposti a prendersi carico delle vertenze extragiudiziali tra i merchant, sellers, aziende (utenti commerciali) da una parte e le stesse piattaforme di intermediazione dall’altra.

Il mediatore

Il mediatore dovrebbe essere indipendente e imparziale. Tuttavia, nella specie, non possiamo non rilevare un conflitto di interessi che non dovrebbe esistere in una tale procedura.

Infatti, la normativa consente ai marketplace di “scegliere” e indicare gli istituti di mediazione a cui gli utenti commerciali possono rivolgersi, di fatto abilitandoli a questo tipo di lavoro per quella piattaforma. Ciò comporta che, necessariamente, in un modo o nell’altro, i mediatori dipendono dal marketplace che li ha scelti ed inseriti all’interno dei propri termini e condizioni. Si tratta, in modo evidente di un controsenso. Da una parte, infatti, il mediatore dovrebbe essere imparziale. Dall’altra però deve sperare di essere scelto e mantenuto nella short list del marketplace che l’ha indicato per dirimere le controversie tra lo stesso e i suoi utenti. A buon intenditor poche parole.

Oltre al requisito di imparzialità, il mediatore deve poter fornire il servizio nella lingua in cui sono redatti i termini e condizioni sottoscritti dal merchant e deve essere facilmente raggiungibile, fisicamente o tramite strumenti elettronici.

Infine, il mediatore dev’essere un esperto. Deve conoscere la materia e i meccanismi che regolano questo tipo di rapporto, anche a livello tecnico, nonché la normativa di riferimento.

Le motivazioni e la ratio sottesa a tale scelta del legislatore, tuttavia, è molto chiara.

La normativa italiana, ad esempio, ha previsto che a livello formativo si possa conseguire il titolo di mediatore con una qualsiasi laurea non necessariamente qualificata in materie giuridiche o simili. Ciò in quanto si ritiene (in parte a ragione) che il mediatore debba avere altro tipo di competenze e abilità come le capacità negoziali, comunicative, empatiche. Tuttavia, nella prassi è possibile constatare che il mediatore che conosce anche tecnicamente le fattispecie sottese alla procedura ha dei maggiori strumenti per orientare le parti verso una soluzione conciliativa. Da qui, infatti, la necessità di formazione e aggiornamento continuo comprensivo anche del tirocinio inteso quale assistenza a procedure di mediazione svolte da altri colleghi. L’ago della bilancia, infatti, tra mediazione si o mediazione no per i professionisti-utenti che si rivolgono agli organismi di mediazione per quelle materie in cui la mediazione è prevista, in Italia, quale condizione di procedibilità dell’azione in giudizio, per la gran parte delle materie civili, è il mediatore: l’esperienza fatta con l’organismo di mediazione – ovvero il mediatore cui si rivolgono. Un mediatore tecnicamente competente, preparato, ben formato statisticamente induce i professionisti ad adire tali sistemi di risoluzione alternativa, anche per quelle vertenze rispetto alle quali non è “normativamente obbligatorio”.

Un parallelismo tra la “mediazione europea” e quella italiana

Da una lettura più o meno attenta dell’art. 12 del citato regolamento sembrerebbe quasi che il legislatore europeo si sia ispirato a quella che è la disciplina della mediazione civile e commerciale italiana per come prevista dal Decreto Legislativo 28/2010, seppur con delle differenze dettate senz’altro dalla natura trasnfrontaliera dei rapporti sottesi.

Tra gli spiccati riferimenti alla normativa italiana: l’imparzialità e indipendenza del mediatore (comma 2 lett. a); la sostenibilità dei costi (comma 2 lett. b); la ragionevole durata della procedura di mediazione (comma 2 lett. e); la proposta del mediatore che tenga conto “di tutti gli elementi pertinenti al caso di specie” (comma 4); la necessaria predisposizione di un regolamento volto a informare le parti sul funzionamento delle attività di mediazione (comma 6).

Si parla di mediazione virtuale mediante le tecnologie di comunicazione a distanza.

Il Decreto Legislativo n. 28/2010 già prevedeva al suo art. 3 comma 4 che la mediazione potesse svolgersi secondo modalità telematiche previste dal regolamento dell’organismo. Questo strumento, attuabile previo il consenso delle parti, nella prassi, veniva già abbondantemente utilizzato laddove una delle parti si trovava impossibilitata a presenziare fisicamente all’incontro di mediazione. Di recente, il ricorso alla mediazione da remoto è stato ulteriormente valorizzato dalle disposizioni emergenziali adottate dal Governo per fronteggiare la pandemia da Covid-19.

Convertito definitivamente in legge, il D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. “Cura Italia”), ha ribadito al comma 20 bis dell’art. 83 la possibilità di svolgimento degli incontri di mediazione in modalità telematica, mediante sistemi di videoconferenza.

I risvolti negativi

La mediazione online, sebbene presenti dei chiari ed evidenti vantaggi pratici azzerando totalmente le distanze e i limiti territoriali, per chi “pratica” la mediazione ha anche dei risvolti negativi. Il principio cardine della mediazione è, infatti, che essa si svolge, alla presenza delle parti. La ratio è quella di richiamare a una maggiore indipendenza e responsabilità della autonomia privata nella gestione del conflitto. Ciò è possibile solo quando il mediatore riesce a raggiungere un livello di comunicazione ed empatia tale con le parti, da riuscire ad aiutarle-orientarle alla “negoziabilità” delle rispettive pretese. In mediazione, infatti, la soluzione non è giuridica o para-giuridica: l’accordo, la proposta del mediatore, si vanno a collocare nel punto di equilibrio tra le rispettive posizioni e pretese delle parti che in maniera ragionevole decidono di rinunciare a parte della propria pretesa per giungere ad una soluzione concreta, immediata e condivisa con tempi e costi imparagonabili a quelli offerti dal sistema di giustizia ordinario.

La mediazione online corre il rischio di non consentire questa sinergica correlazione tra le parti e il mediatore.

I costi

Per quanto concerne l’aspetto relativo ai costi di procedura si parla di “prezzi sostenibili”. Il comma 4 afferma poi che i fornitori sostengono una parte ragionevole dei costi totali “in ogni singolo caso”. Tale parte ragionevole viene quantificata in relazione a tutti gli elementi del caso di specie. Cosa intende il legislatore con tale locuzione: in ogni singolo caso? Che voglia dire: “a prescindere”?! Anche qui possiamo fare riferimento alla normativa italiana per cercare di meglio comprendere. Nella mediazione civile e commerciale, infatti, i costi di mediazione si suddividono in spese di avvio di procedura e indennità di mediazione (cui si aggiunge una maggiorazione in caso di esito positivo). Le indennità di mediazione variano per scaglioni in base al valore della controversia. Inizialmente era previsto che le parti in mediazione pagassero al momento della adesione tanto le spese di avvio della procedura che le indennità. A seguito dei diversi “ritocchi” apportati all’istituto è stata prevista la possibilità per le parti di aderire alla procedura di mediazione (solo formalmente e con il pagamento delle sole spese di segreteria) e di non pagare le spese di indennità qualora non ci siano i presupposti per entrare nel merito della procedura ovvero la mediazione si chiude negativamente senza proseguire oltre il primo incontro di costituzione delle parti. Sembrerebbe che l’orientamento del legislatore europeo sia quello di considerare “in ogni caso” il pagamento dei costi di mediazione facendo riferimento per la quantificazione a tutti gli elementi del caso di specie: fondatezza della pretesa, comportamento delle parti, dimensioni e capacità finanziaria di una parte rispetto all’altra.

La proposta del mediatore

Particolare attenzione e centralità viene data dal comma 4 “alla proposta del mediatore” come si trattasse di una conclusione ovvia e quasi obbligata della procedura. Sembrerebbe che la procedura di mediazione debba trovare la propria definizione nella proposta del mediatore e che questa debba contemplare e quantificare, altresì, i costi della mediazione. In tale ipotesi diversificherebbe dalla procedura a noi nota in cui il mediatore aiuta le parti al raggiungimento di un accordo (la conciliazione) e solo nel caso in cui queste non riescano da sole a raggiungerlo possono chiedere al mediatore di formulare una proposta che tenga conto dello svolgimento della procedura.

La natura volontaria

Il terzo comma dell’art. 12 prevede a chiare lettere il carattere volontario di questo tipo di mediazione sottolineato dal successivo comma 5 ove prevede che il tentativo di conciliazione non pregiudica il diritto dei fornitori di servizi di intermediazione online e degli utenti commerciali interessati di promuovere un’azione giudiziaria in qualsiasi momento: prima, durante o dopo il processo di mediazione. Una prospettiva senz’altro molto liberale che guardando all’esperienza fatta nel settore nel nostro paese avrà un incisività più o meno significativa in base a diverse varianti proprie di ciascuno stato membro. Le varianti cui occorre fare riferimento sono: il cd. “carattere (più o meno) litigioso” della popolazione (e delle aziende) e il livello di diffusione della cultura della mediazione o, più in generale, degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie. Per comprendere meglio basta osservare cosa è accaduto in Italia: paese con un elevato livello di litigiosità e in cui sino a qualche anno fa il ricorso a strumenti di risoluzione alternativa era pressoché nullo. Il decreto legislativo 28/2010 ha introdotto la mediazione civile e commerciale quale strumento di risoluzione alternativa delle controversie e volto anche a deflazionare la mole di contenzioso giudiziario e decongestionare i tribunali. La mediazione civile e commerciale è stata pensata dal legislatore italiano come “obbligatoria” – ovvero “imposta” quale condizione di procedibilità dell’azione in giudizio, per gran parte delle materie civili indicate dall’art. 5 del citato decreto.

Dal 2010, quindi, salvo qualche battuta d’arresto, è stata introdotta la cd. “mediazione obbligatoria”. Il nuovo istituto è stato guardato con diffidenza per molti anni e attaccato tanto negli ambienti giuridici che politici. Solo il trascorrere degli anni, la sperimentazione, la dedizione di chi ha creduto e investito con cura in questo nuovo orizzonte culturale, ha fatto si che nel tempo si affermasse tale nuovo strumento risolutivo delle controversie anche per quelle materie dove la mediazione è prevista come “volontaria”. Si pensi, a tal proposito al Progetto Giustizia Semplice avviato prima dal Tribunale di Firenze e poi in altri diversi uffici giudiziari del territorio nazionale dove addirittura è il giudicante a sospendere il giudizio e rimettere le parti davanti al mediatore per un tentativo di conciliazione anche per quelle materie in cui ciò non sarebbe “obbligatorio”. Il punto di vista è via via cambiato anche negli avvocati (che sono i principali utenti) e che oggi più che mai, considerato anche lo stallo del sistema di giustizia ordinaria dovuto al periodo post emergenziale, utilizzano questi efficaci strumenti di risoluzione alternativa ben guardandosi, nell’ottica di una seria tutela dei propri clienti, dall’avventurarsi in giudizi senza fine.

Il Regolamento di Mediazione Amazon

“Il Programma di Mediazione Aziendale per la Piattaforma Amazon” è amministrato dal Centro per l’effettiva risoluzione delle controversie (Centre for Effective Dispute Resolusion: “CEDR”). Andiamo a vedere come sarà possibile mediare tra Amazon e i suoi “Utenti (commerciali)”. Per avviare la procedura di mediazione l’Utente deve inviare al CEDR un modulo di domanda. Se la domanda è ammissibile il CEDR invierà all’utente il numero identificativo della procedura. Dalla ricezione di tale identificativo decorre il termine di 3 giorni per apportare eventuali modifiche o integrazioni alla domanda, ovvero per fornire ulteriori mezzi di prova. Decorso tale primo termine decorre il secondo termine di giorni 14 entro i quali il CEDR dovrà valutare se la domanda rientra o meno nell’ambito di applicazione del “Programma”. In caso di valutazione positiva il CEDR notificherà l’istanza ad Amazon il quale nei successivi 14 giorni potrà opporsi nel caso in cui ritenga che la controversia non rientri nell’applicazione del programma ovvero inviare al CEDR la sua risposta scritta al reclamo dell’utente.

Una volta ricevuta la risposta da Amazon il CEDR nominerà formalmente il mediatore. Dalla lettura del programma sembra trattarsi di una mediazione telematica e cartolare: al mediatore verrà inviata tutta la documentazione relativa agli scambi pregressi in forza della quale il mediatore valuterà se formulare o meno una proposta (la decisione) entro 40 giorni dalla sua nomina. La decisione sarà inviata per iscritto e motivata. La proposta-decisione non è vincolante e la sua attuazione è rimessa alla discrezionalità di Amazon. Quanto ai costi si legge che verrà addebitata alle parti, al momento dell’avvio della procedura, una commissione suddivisa in parti uguali di £490 più l’IVA britannica (se applicabile) se l’indirizzo registrato dell’Utente è nel Regno Unito, o di € 538 in caso di Stato membro UE. Nel caso in cui il Mediatore formuli la proposta, (e la  vertenza sia, quindi, risultata fondata), tale costo sarà rimborsato all’Utente entro 30 giorni dalla formulazione della proposta.

Punti salienti:

  • È possibile designare dei “rappresentanti” mediante una semplice delega scritta firmata e annessa alla domanda di adesione;
  • Per avviare la procedura l’utente deve aver precedentemente concluso la procedura per la gestione dei reclami Amazon;
  • Non è prevista come obbligatoria l’assistenza legale in mediazione.
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