Trasparenza ed uguaglianza sono due principi distinti, anche nel lessico delle concessioni pubbliche. E per la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che ha deciso il 5 febbraio 2026 sul tema del diritto di prelazione esprimendosi sul caso di una concessione del Comune di Milano, “la normativa italiana, nella sua forma attuale, non rispetta la direttiva sulle concessioni e il principio di libertà di stabilimento, né può avvalersi di alcuna eccezione prevista dal diritto dell’UE per giustificare tale violazione“.
Il diritto di prelazione del promotore, in ambito di procurement pubblico, indica che il promotore dell’iniziativa può, in certe condizioni, adeguare la propria proposta fino a eguagliare l’offerta migliore presentata da altri concorrenti e ottenere l’affidamento. Ma questo rischia di ghigliottinare il principio di concorrenza: “Ho sempre ritenuto che il diritto di prelazione rappresentasse un sacrificio eccessivo della concorrenza, andando ben oltre il legittimo rimborso delle spese sostenute dal promotore”, spiega Francesco Porzio, esperto di procurement, Porzio&Partners.
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La concessione del Comune di Milano e il ricorso al Consiglio di Stato
Il Comune di Milano aveva assegnato, mediante lo strumento della concessione, la realizzazione e la gestione di settanta toilette pubbliche automatizzate. Una volta che l’aggiudicazione è stata fatta, un’altra società ha presentato ricorso agli organi della Giustizia amministrativa italiani, contestando proprio l’applicazione del diritto di prelazione attribuito al promotore dell’iniziativa dalla normativa italiana.
Il Consiglio di Stato, come spiega la Corte UE in una nota, “ha quindi investito la Corte di giustizia dell’Unione Europea del compito di chiarire se il diritto di prelazione riconosciuto al promotore nelle procedure per concessioni di lavori pubblici sia compatibile con il diritto dell’Unione, con particolare riferimento alle regole e ai principi in materia di contratti pubblici, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi”.
Diritto di prelazione, cosa dice la Corte di Giustizia Europea
La Corte ha valutato in primis la coerenza del meccanismo citato con “i principi di trasparenza e di parità di trattamento tra i concorrenti, così come previsti dalla direttiva sui contratti di concessione“. La Corte ha individuato che il principio di trasparenza è stato “soddisfatto sia dalla disciplina legislativa interna, sia dal bando di gara, che prevedono espressamente la possibilità, per il promotore, di avvalersi del diritto di prelazione”.
Violazione del principio di uguaglianza
Invece, relativamente alla parità di trattamento, la Corte ha spiegato che questo diritto consente al promotore di aggiustare l’offerta in base alle proposte dei concorrenti, “violando così il principio di uguaglianza. Tale violazione non può essere giustificata dal margine di apprezzamento riconosciuto dalla direttiva agli enti aggiudicatori nella definizione della procedura di affidamento, perché la relativa discrezionalità resta sempre subordinata alle disposizioni della direttiva e ai principi di trasparenza e uguaglianza”, spiega la Corte nella sua nota.
Violazione del principio di libertà di stabilimento
La Corte inoltre rileva che “la disciplina della finanza di progetto non sembra neanche aderire alle disposizioni della direttiva sulle concessioni che consentono di derogare ai criteri di aggiudicazione in presenza di soluzioni innovative”, spiegando quindi “che la normativa italiana risulta lesiva anche del principio di libertà di stabilimento (art. 49 TFUE), implicito nella possibilità per le imprese europee di partecipare, su base concorrenziale, all’affidamento di concessioni sul territorio italiano”.
La Corte ha precisato che non è possibile invocare alcuna deroga a tale principio “in ragione del possibile effetto incentivante del diritto di prelazione sulla partecipazione del settore privato alle opere pubbliche, finalizzata alla trasformazione della pubblica amministrazione mediante l’acquisizione di nuove competenze. Tale finalità, infatti, non rientra tra i motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza o sanità pubblica”, cioè le uniche eccezioni che la normativa prevede al rispetto della libertà di stabilimento.
Diritto di prelazione, quante difficoltà pratiche
Dal punto di vista pratico, “presentare proposte di finanza di progetto era diventato in molti casi un modo per brevettare progetti e acquisirne di fatto i diritti. Il promotore godeva di un doppio vantaggio: conosceva già il progetto in dettaglio e poteva adeguare l’offerta dopo aver visto quelle dei concorrenti. Gli altri partecipanti erano ridotti a meri “price maker” per conto del prelazionario”, spiega Porzio.
Il rimborso spese era già sufficiente “a incentivare le proposte private senza sacrificare la parità di trattamento. La Corte ha chiarito che trasparenza non significa equità: sapere in anticipo di essere svantaggiati non rende la gara equa”, conclude.
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